Новая страница 1

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РБД:

Ходыкин Роман Михайлович

Принципы и факторы формирования

содержания коллизионных норм в

мкждународном частном праве автореф. дис.

на соиск. учен. степ. к.ю.н.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность исследования.

Международное частное право в России переживает в настоящее время бурное развитие. Обращение к теоретическим проблемам обусловлено необходимостью использования достижений доктрины в оценке новых теорий, выводов, принципов науки. Еще в ХЕХ веке знаменитый немецкий ученый, основатель исторической школы прав Фридрих Карл фон Савиньи писал: «В массе общих идей, правил и технических условий, которые мы получили от наших предшественников, несомненно, включена большая примесь ошибок, которые воздействуют на наши взгляды с силой традиционных и старых рекомендаций и могут легко получить господство над нами. Дабы избежать этой опасности, желательно время от времени все то, что передано нам по наследству, исследовать заново, проследив путь от самого происхождения»^1.

В современной отечественной науке международного частного права (далее -«МЧП») большой акцент сделан на рассмотрение и научное осмысление практических вопросов, и крайне мало внимания уделяется фундаментальным вопросам теории. Бесспорно, теория не может быть оторвана от практики и призвана служить разрешению практических ситуаций, встречающихся в реалиях сегодняшнего дня, но это не значит, что теоретические исследования должны оставаться без внимания научной общественности.

Несмотря на то, что общим принципам МЧП посвящено относительно большое количество работ, преимущественно американских и немецких авторов, принципы формирования содержания коллизионных норм представителями правовой науки исследованы далеко недостаточно. А, между тем, изучение именно специальных принципов МЧП имеет не меньшее теоретическое и практическое значение.

Настоящее диссертационное исследование посвящено принципам и факторам формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Под принципами автор понимает общие закономерности, идеальные и

1 Savigny, F.K. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits oftheir Operation in Respect of Place and Time / Translated, with notes, by W. Gutherie, Edinburgh- London, 1869, p. xi.

концептуальные основания создания (изменения, упразднения) и применения (толкования) коллизионных норм. Иначе Говоря, принципы формирования содержания коллизионных норм (также именуемые «коллизионные принципы») являются идеальным ориентиром, которым должны руководствоваться законодатели и правоприменители при обсуждении коллизионных правил в процессе правотворчества, а также в процессе их правоприменения. Полное и детальное изучение такого взаимодействия необходимо для наиболее адекватного осмысления предпосылок коллизионного регулирования и его совершенствования.

Принципы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве представляют собой объективные и истинные основания коллизионных норм. Только такие принципы могут обосновать необходимость установления той или иной коллизионной нормы или применения существующей нормы определенным образом. До настоящего времени существует лишь несколько комплексных исследований этих проблем в иностранной литературе, хотя и в них поставленные вопросы зачастую решаются обрывочно и эмпирически. В отечественной правовой науке комплексные исследования в этой области отсутствуют.

Надо отметить, что во многих случаях рабочие группы по выработке коллизионных конвенций или национальных законов интуитивно приходят к установлению коллизионной нормы, отвечающей коллизионным принципам. При этом зачастую законодатель ориентируется на иностранное законодательство, руководствуясь принципом стремления к унификации. Однако при таком эмпирическом подходе возможны ошибки. Теоретическое осмысление проблемы

коллизионных принципов встречается крайне редко. В немногочисленных работах

j- 2, как правило, не

зарубежных авторов, исследующих коллизионные принципы' ^F '

рассматривается диалектическая сущность последних, и происходит некоторое смешение общих и коллизионных принципов МЧП, а также институтов международного частного права.

Между тем, количество коллизионных норм в последние годы неуклонно растет. За период новейшей истории России был принят ряд национальных актов, содержащих коллизионные нормы: Гражданский кодекс РФ (третья часть),

: См., например: Dolinger, J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Collected Courses ofthe Hague Academy of International Law, 2000, Tom 283, The Hague/Boston/London и др.

Семейный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания и другие. Также растет число коллизионных конвенций с участием РФ. Но зачастую несоблюдение принципов формирования содержания коллизионных норм приводит к тому, что установленные предписания не соответствуют требованиям современного общества и регулируют отношения сторон далеко не лучшим образом. Так, например, в ст. 41 Минской конвенции 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам установлена коллизионная норма, которая «привязывает» отношения сторон по сделке в пользу закона места ее совершения, в то время, как законодательство практически всех государств СНГ (являющихся участниками этой конвенции) отказалось от подобной коллизионной нормы в пользу других формул прикрепления, обоснованно критикуя ее за несвязанность с характером регулируемых отношений, частую случайность места заключения договора по отношению к самому договорному обязательству и излишнюю жесткость. Из сказанного становится очевидно, что при выработке этого международного договора разработчики не учитывали коллизионные принципы стремления к унификации и наиболее тесной связи и, как результат, установили устаревшую норму, которая идет вразрез со всеми современными достижениями международного частного права.

На сегодняшний день, при отсутствии коллизионной нормы, прямо регулирующей отношения сторон, в силу ст. 1186 ГК РФ применяется только принцип наиболее тесной связи, хотя в данном случае разумно было бы установить применение и других коллизионных принципов.

Это еще раз доказывает актуальность исследования коллизионных принципов в международном частном праве.

Предмет диссертационного исследования.

Предметом диссертационного исследования являются общие закономерности, идеальные и концептуальные основания, которые должны приниматься во внимание при создании (установлении) и применении коллизионных норм. Исследование предмета осуществляется посредством анализа коллизионных норм российского и иностранного права, а также коллизионных

норм, содержащихся в международных коллизионных конвенциях, с точки зрения выявления таких закономерностей и оснований.

Цель и задачи диссертационного исследования.

Цель настоящего исследования - выявить и обосновать объективные принципы формирования содержания коллизионных норм, которые должны учитываться законодателем при создании (изменении, упразднении) коллизионных норм, а также судами, арбитрами и правоприменителями при их толковании.

Для достижения этой цели диссертант ставит перед собой следующие задачи:

1) Провести анализ категорий «принцип» и «фактор» с точки зрения
философии и других гуманитарных наук и перенести полученные выводы в
плоскость международного частного права - сформулировать признаки
принципов формирования содержания коллизионных норм;

2) Провести комплексный анализ доктрины, судебной практики и
законодательства России и некоторых зарубежных стран по вопросам
коллизионного регулирования и выявить принципиальные закономерности
в создании и толковании коллизионных норм;

3) Выявить детальные и объективные характеристики коллизионных
принципов, которые смогли бы дать ответ на вопрос, какая коллизионная
норма должна быть установлена для регулирования той или иной ситуации;

4) Изучить принцип защиты основных прав и свобод человека и его влияние
на коллизионное регулирование;

5) Исследовать принцип наиболее тесной связи в МЧП и выявить объективные
характеристики, по которым может определяться связь того или иного
правоотношения с определенной правовой системой;

6) Показать механизм оценки коллизионных принципов в процессе создания и
примененияколлизионныхнорм.

Существование принципа стремления к унификации обосновывается автором в данной работе, но детально он не исследуется в силу ограниченности ее объема.

Методологическая основа диссертации.

Учитывая, что в отечественной литературе не разработаны в полной мере понятия принципа и фактора в международном частном праве, автор при написании диссертации использовал общенаучные методы - логический и исторический, диалектический, дедуктивный и индуктивный, системный анализ, статистический, лингвистический, социологический. Полученные результаты были перенесены в область международного частного права.

Также автором использовались специальные правовые методы: сравнительно-правовой, историко-правовой, техническо-правовой и другие.

Нормативная база исследования.

Выводы диссертации основаны на Конституции Российской Федерации, нормативно-правовых актах, в частности, Гражданском кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ, Семейном кодеке РФ.

Кроме этого, исследовались международные конвенции по коллизионному регулированию, независимо от того, является ли их участницей Российская Федерация.

Автором собран и систематизирован значительный массив нормативных актов и судебной практики зарубежных стран: в частности, США, Англии, Германии, Франции, Австрии, Швейцарии, стран СНГ, часть из которых, не переведенная на русский язык, доступна лишь узкому кругу специалистов. Большая часть исследовательской работы была проведена автором во время стажировки в 2003-2004 гг. в Институте послевузовских юридических исследований (the Institute of Advanced Legal Studies) в Лондоне.

Теоретическая основа исследования.

Специальных исследований, посвященных принципам формирования содержания коллизионных норм (коллизионных принципов), отечественная литература не содержит, в ней имеются лишь некоторые общие указания, которые были использованы автором в диссертации. Небольшое количество работ по этому предмету есть в зарубежной литературе - часто в трудах американских и немецких ученых. Теоретической основой диссертации явились труды отечественных ученых, таких как: М.И. Брун, Е.В. Васьковский, А.Н. Макаров, А.Н. Мандельштам,

Б.Э. Нольде, А.А. Пиленко, И.С. Перетерский, М.А. Плоткин, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц, М.М.Богуславский, А.Л. Маковский, ОЛ. Садиков, С.Н. Лебедев, В.П. Звеков, Н.Г. Вилкова, Г.К. Дмитриева, Н.Г. Доронина, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Л.П. Ануфриева, И.Л. Кичигина, а также переведенных на русских язык иностранных авторов: М. Вольф, Дж. Чешир, П. Норт, Л.Раапе, М. Иссад, X. Кох, У. Магнус, П. Винклер фон Моренфельс.

Исследуя литературу, не переведенную на русский язык, автор уделяет много внимания анализу взглядов следующих иностранных ученых: Ф.К. фон Савиньи (FK. von Savigny), Дж. Уэстлейк (J. Westlake), П. Лагард (P. Lagarde), Μ. Джулиано (Μ. Guliano), Я. Долингер (J. Dolinger), А. Дайси (A. Daisy), Дж. Моррис (J. Morris), С. Морсе (C.GJ. Morse), Я. Флегчер (I.F. Fletcher), Л.М. Мистелис (L.M. Mistelis), Л. Бриллмайер (L. Brillmayer), Б. Карри (В. Currie), А. Эренцвейг (A. Ehrenzweig), ХХКэй (Н.Н.Кау), Е.Ф.Сколес (E.F. Scoles), П. Хай (P. Hay), С.Симеондис (S.C. Symeondies), Ф.К.Юнгер (F.K. Juengcr), П.Батифоль (P.Batiffol), П. Норт (P. North), У. Риз (W. Reese), Д.Ф.Каверс (D.F. Cavers), А.Л.Даймонд (A.L. Diamond), К. Липстейн (К. Lipstein), Т. Хартли (Т. Hartley) и других.

Использовались автором также работы по философии и социологии: И.Канта, И.А.Бутепко, В.Н.Демина, СЕ. Зака, В.С.Овчинникова и других авторов.

Наконец, в работе нашли отражение и труды по общей теории права, принадлежащие перу следующих ученых: Г.Ф.Шершеневич, С.С.Алексеев, Р. Дворкин (R. Dworkin), А.М. Васильев, Р.Ф.Васильев, В.М. Корельский, Е.А. Лукашев, М.Н. Марченко, В.Д. Перевалов, Ю.А. Тихомиров, Л.С. Явич.

Научная новизна исследования.

Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной науке МЧП предпринята попытка комплексного исследования специальных принципов международного частного права - принципов формирования содержания коллизионных норм. Также впервые рассматриваются коллизионные принципы с точки зрения их диалектической сущности, автор выявляет объективные принципы, отделяя их от институтов международного частного права.

Кроме того, в диссертации впервые в отечественной науке детально рассмотрена современная концепция наиболее тесной связи. При этом автор обосновывает факторы, которые должны применяться при определении наиболее тесной связи судьей при рассмотрении спора с иностранным элементом или законодателем при установлении (изменении) коллизионных норм.

На защиту выносятся следующие положения:

1)   Существуют принципы формирования содержания коллизионных норм (иначе
именуемые    «коллизионные   принципы»),    которые,    в    силу   своей    высшей
императивности, должны являться ориентиром для законодателя при создании
коллизионной нормы, а для правоприменителей при ее толковании. Законодатель
при создании коллизионной нормы должен учитывать эти принципы, в противном
случае,    создаваемая    норма    будет    несправедливой    либо    не    отражающей
современные потребности жизни общества. Автором выявлено три коллизионных
принципа: (а) принцип защиты основных прав и свобод человека, (б) принцип
наиболее тесной связи и (в) принцип стремления к унификации.

2)   Под принципами формирования содержания коллизионных норм должны
пониматься     определенные,     относительно     устойчивые     начала     создания,
функционирования и развития коллизионных норм,   каковые в силу высшей
императивности    должны    направлять    процесс    улучшения    коллизионного
регулирования   различных   отношений   с   иностранным   элементом   с   целью
локализации таких отношений в рамках правовой системы, наилучшим образом
обеспечивающей    реализацию    прав    и    законных    интересов    всех    сторон
правоотношения. Такие принципы способствуют созданию целостной связи между
факторами, понятиями, законами и теориями международного частного права и
могут проверяться практикой.

В отличие от общих принципов права, коллизионные принципы имеют специфическое применение, поскольку выходят за рамки одной правовой системы, что проявляется в следующем:

(а) коллизионные принципы носят универсальный характер, то есть их следует выявлять, используя глобальный подход. Поэтому коллизионные принципы

должны обеспечивать целостную связь между факторами, понятиями, законами и теориями различных правопорядков, а не только правопорядка страны законодателя или правоприменителя, и их нужно устанавливать на основе проверяемости практикой в различных государствах;

(б) коллизионные принципы направлены на локализацию отношений сторон к правопорядку страны, который наилучшим образом обеспечит реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения.

3)      Фактор, влияющий на формирование содержания коллизионных норм, - это
любое явление общественной жизни, непосредственно воздействующее в той или
иной форме на выявление потребности в коллизионном регулировании,   на
разработку, принятие, изменение или отмену коллизионной нормы. С учетом того,
что факторы не обладают высшей императивностью, общезначимостью, процесс
улучшения правового регулирования не обязательно строится на их основе, хотя
факторы, безусловно, могут оказывать на него влияние. В международном частном
праве   факторами   могут также   являться любые   элементы   (территориальные,
персональные и другие), которые принимаются во внимание при установлении
наиболее тесной связи.

4) Анализ судебной практики по вопросам толкования коллизионных норм дает
основание предположить, что те факторы, которые используются в судебной
практике для определения наиболее тесной связи отношения с определенным
правопорядком, в целом аналогичны тем, что используются законодателем при
установлении новых коллизионных предписаний.

5) Коллизионный принцип защиты прав и основных свобод человека проявляется в
международном частном праве в сферах, наиболее тесно связанных с личностью
человека, - личный закон физических лиц, коллизионное регулирование семейных
отношений и т.п. При установлении новых коллизионных норм или изменении
существующих, равно как и при их толковании, необходимо исходить из
предпосылки, что такая норма и практика ее применения не должны приводить к
нарушению прав и основных свобод человека. Принцип защиты прав человека,

однако, неприменим к коллизионному регулированию договорных отношений и отношений собственности (за небольшими исключениями, связанными с отношениями национализации), поскольку договорные отношения являются горизонтальными и основаны на принципах наделения сторон формальным юридическим равенством, в то время, как международное право прав человека касается отношений вертикальных - отношений между государством и индивидом, а вертикальные и горизонтальные отношения, по сути, не пересекаются. Также принцип защиты основных прав человека не применяется к концепции lex benignitatis (закон, наиболее благоприятный для стороны), поскольку защита слабой стороны в обязательстве - это самостоятельное основание защиты в законодательстве, не связанное с правами человека и не соответствующее признакам этих прав.

6)      В соответствии с коллизионным принципом наиболее тесной связи, необходимо
устанавливать коллизионные нормы, предусматривающие применение права, с
которым больше   (реальнее, теснее) связано правоотношение с иностранным
элементом. При определении наиболее тесной связи по объективным критериям
(без   учета   презумпций   или   путем   опровержения   презумпций)   необходимо
принимать во внимание, в частности, следующие факторы: место решающего
исполнения; место совершения акта;   место нахождения вещи; место проведения
судебного или арбитражного разбирательства;   флаг судна;   место совершения
внедоговорного    действия;    домицилий,    национальность    и    местожительство
физического лица;   место инкорпорации, местонахождение административного
центра   и   место   осуществления   основной   деятельности   юридического   лица;
политики   (интересы)   заинтересованных   государств;    право,    способствующее
действительности договора. Важность того или иного фактора устанавливается
индивидуально в каждом конкретном деле с учетом характера отношений сторон и
всех обстоятельств дела.

7) Необходимо четко отграничивать случаи определения применимого права в
соответствии с «подразумеваемым намерением сторон» от случаев его определения
на основании наиболее тесной связи отношений с определенным правопорядком,

вопреки позиции некоторых авторов, рассматривающих их как тождественные. Ибо они имеют различный критерий определения применимого права - в первом варианте это соглашение сторон, во втором - объективно существующая связь между отношениями и правопорядком определенной страны. Фактически «подразумеваемое намерение» может дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи и привести к применению права, не тесно связанного с отношениями сторон.

8) Анализ нормативных материалов и судебной практики показывает, что при
определении наиболее тесной связи не следует учитывать следующие факторы:
страна, суд или арбитраж которой выбраны сторонами для рассмотрения спора;
форма (проформа) документа; язык документа; валюта обязательства. Однако эти
факторы могут учитываться при определении подразумеваемого намерения сторон
подчинить отношения определенному правопорядку.

9)       Под     решающим     (характерным)     исполнением     должно     пониматься
предоставление,      определяющее     существо      обязательства,      без      которого
обязательство не существовало бы, либо существовало в рамках других договорных
форм.   При   этом,   не   следует   квалифицировать   решающее   исполнение   как
предоставление той стороны, чье обязательство не состоит в уплате денежной
суммы. Сама по себе уплата денег не может являться однозначным критерием, по
которому будет определяться решающее исполнение, - например, по договорам
займа, кредита, финансирования под уступку денежного требования и некоторым
другим,   уплата   денежной   суммы   может   и   должна   квалифицироваться   как
решающее исполните, поскольку она составляет предмет данного обязательства.

10)    Одним из решающих факторов определения наиболее тесной связи являются
интересы и политики заинтересованных государств или их административно-
территориальных   единиц   (например,   штатов   в   США).   Под   интересами   и
политиками государств понимаются социальные цели материальных норм, которые
должны   достигаться   путем   применения   либо    своего,   либо   иностранного
правопорядка. Социальные цели материальных норм, в свою очередь, выводятся из

намерения законодателя. Таким образом, при установлении наиболее тесной связи надо исходить из того, что, при прочих равных условиях, должна применяться правовая система, социальные цели материальных норм которой имеют превалирующий интерес в разрешении спора определенным образом, в частности, для защиты отдельных категорий граждан этой страны, лиц, постоянно проживающих на ее территории. При этом необходимость учета интересов и политик конкретного государства снижается, если его социальные цели достигаются путем применения сверхимперативных норм этого государства.

11) Принцип стремления к унификации в международном частном праве проявляется в необходимости учета в законодательной и правоприменительной деятельности уже существующих коллизионных норм, содержащихся в международных соглашениях и иностранном законодательстве. Необходимо стремиться к единообразному коллизионному регулированию отношений во всем мире, которое может достигаться путем установления единообразных коллизионных норм или путем установления норм, не совпадающих текстуально, но приводящих к одинаковым результатам, т.е. единообразному регулированию.

Научная и практическая значимость исследования.

Предложенная автором концепция принципов формирования содержания коллизионных норм (коллизионных принципов) является объективным и необходимым инструментом при создании, изменении или обсуждении коллизионных норм в процессе правотворчества.

Также коллизионные принципы могут учитываться судами (арбитрами) при толковании коллизионных норм в процессе их правоприменения.

Выводы диссертации могут использоваться при преподавании курса «Международное частное право», а также способствовать дальнейшей разработке теоретических и методологических проблем этой отрасли правоведения.

Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД РФ.

Основные положения и выводы диссертации изложены в публикациях автора. Отдельные выводы диссертации излагались на научных конференциях (в том числе, на конференции «Правовая реформа в России: проблемы и перспективы», МГУ им Μ В. Ломоносова, декабрь 2002 г.), а также на расширенном заседании секции частного права Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ноябрь 2004 г.).

Ряд теоретических и практических положений диссертации апробирован при чтении лекций по международному частному праву в МГИМО (Университете) МИД РФ.

Структура диссертации.

Структура диссертации подчинена предмету, целям и задачам исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, состоящих из девяти параграфов, дополнительно разбитых на разделы и списка использованной литературы.

2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении раскрывается актуальность темы, предмет, цель и задачи исследования, его теоретическая база, методологическая основа и научная новизна. Формулируются основные положения, выносимые на защиту.

В первой главе - «Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве» - автор выявляет признаки и назначение принципов и факторов формирования содержания коллизионных норм, обосновывает существование трех принципов: принципа защиты прав и основных свобод человека, принципа наиболее тесной связи и принципа стремления кунификации.

Параграф 1 «Разработка понятийного аппарата исследования. Выявление понятия и признаков категории "принцип формирования содержания коллизионных норм"» посвящен выявлению признаков категорий «принцип» и «фактор» в различных отраслях науки.

В разделе 1.1 автор обосновывает необходимость комплексного исследования названных категорий с помощью методов философии, общей теории права, а также иных наук. Изучение категории «принцип» в означенных науках позволяет выявить основные закономерности общефилософских, т.е. общенаучных и правовых принципов, с тем, чтобы перенести полученные выводы в плоскость международного частного права.

Раздел 1.2 посвящен категории «принцип» в философии. Поскольку философия является наукой об общих закономерностях мира и изучает явления в наиболее обобщенном виде, ее данные могут использоваться практически во всех отраслях знаний.

Описаны понятие и признаки принципа в философской литературе (в основном, в философской диалектике). В конечном итоге автор формулирует следующие признаки принципа: всеобщность, направленность, относительная устойчивость, непротиворечивость, проверяемость опытом (практикой). Автор разделяет точку зрения, что слова «принцип» и «основные начала» тождественны по содержанию, хотя имеют различное происхождение: слово «принцип» -латинское, в то время, как словосочетание «основные начала» - исконно русское.

Раздел 1.3 озаглавлен «Категория «принцип» в общей теории права». В этой части исследуются взгляды отечественных теоретиков права относительно правовых принципов и их назначения.

Автор приходит к выводу, что правовые принципы могут быть использованы: (1) как руководящие идеи для законотворческой (правотворческой) деятельности, (2) в процессе применения права для восполнения пробелов в законодательстве, (3) являются законодательным ориентиром.

Суммированы признаки принципа в работах по теории права: общезначимость и универсальность; высшая императивность; целенаправленность; проверяемость практикой. При сравнении признаков принципа в общей теории права и философии, автор выявляет, что в обеих отраслях знания признаки

рассматриваемой категории совпадают, за исключением одного аспекта, - в теории права не выделяется признак относительной устойчивости, хотя учеными этот признак не отрицается, и, скорее всего, правовые принципы также должны отвечать указанному принципу.

Отдельный раздел 1.4 раскрывает сущность категории «фактор». Автор кратко исследует понятие «фактор» в русском языке, социологии, общей теории права и международном частном праве.

В значении, необходимом для настоящего исследования, фактор - это движущая сила, причина, влияющая на какой-либо процесс или явление. Фактор не требует относительной устойчивости, всеобщности, направленности на улучшение правового регулирования, что присуще категории «принцип». Из этого можно сделать вывод о разграничении принципов и факторов: фактором может быть любой элемент, оказывающий влияние на формирование содержания коллизионных норм, а принципом только тот, который содержит все признаки принципа.

Исследуется понятие «фактор», используемое в «учении о выборе факторов», предложенном Уиллисом Л.М. Ризом^3. Резюмируется, что факторами в

международном частном праве могут также являться любые элементы (территориальные, персональные и другие), которые принимаются во внимание при установлении наиболее тесной связи.

В разделе 1.5 сформулированы выводы к параграфу 1, дано определение понятий принципа формирования содержания коллизионных норм (коллизионного принципа) и фактора, влияющего на формирование содержания коллизионных норм, а также указаны их признаки (эти выводы сформулированы в пп. 2-3 положений, выносимых на защиту).

Параграф 2 «Назначение принципов формирования содержания

коллизионных норм». В этой части диссертационного исследования автором выявляются области, где коллизионные принципы имеют практическое применение: они должны, с одной стороны, учитываться законодателем при создании коллизионных норм, а с другой - правоприменителем при толковании и применении последних.

j Reese W., Cheatham W, Choice ofapplicable law// Columbia Law Review. 1952, p. 959.

Учитывая отличия правовых систем, автор указывает, что когда судья в стране, принадлежащей к англо-американской правовой семье, определяет применимое право и устанавливает прецедент, он действует весьма схоже с континентальным законодателем, а именно: взвешивает различные факторы, интересы сторон и устанавливает коллизионное правило о применении правопорядка определенной страны, которая, на его взгляд, наилучшим образом регулирует спорное правоотношение. В настоящее время статутное и «общее» право еще более сближаются, тем более, что современная тенденция установления «гибких» коллизионных предписаний (то есть коллизионных норм, подразумевающих широкое усмотрение судьи, который определяет применимое право на основе ценностно-импрессионистского подхода) позволяет снизить до минимума такой порок статутного права, как трудность его изменения и приспособления к целям современной жизни. Теперь же, установив во многих сферах конфликтного права «гибкие» коллизионные нормы, законодатель фактически возложил часть своих функций на судью, наделив его правом локализовать правоотношение с учетом всех обстоятельств дела.

В отношении толкования, автор разделяет точку зрения о необходимости применения коллизионных норм в соответствии с намерением законодателя, а в случае невозможности определения истинного намерения законодателя либо вероятности возникновения абсурдных результатов, вследствие буквального следования выявленному намерению, судья должен применять коллизионные нормы в соответствии с коллизионными принципами. Толкование коллизионных норм в соответствии с принципами является формально-юридическим толкованием.

Приводятся примеры из права Англии и США о порядке толкования норм, иллюстрируются пробелы в отечественном коллизионном регулировании, требующие «заполнения» с помощью коллизионных принципов.

«Отражение принципов формирования содержания коллизионных норм в законодательстве и доктрине» изложено в параграфе 3.

В этой части диссертации автором используется дедуктивный метод, то есть из всего массива монографических работ и нормативных актов выбираются указания, касающиеся коллизионных принципов.

Диссертант доказывает высокую значимость принципов формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве, ибо их отрицание может привести к отсутствию необходимости совершенствования права, правовому хаосу и наделению государств правом устанавливать коллизионные нормы без учета интересов участников гражданского оборота.

Подробно анализируются взгляды отечественных и зарубежных ученых, обращавшихся к принципам международного частного права. Выявлено, что в большинстве работ, в названии которых используются слова «принципы коллизионного права» или «принципы международного частного права», авторы не выявляют сущности и содержания принципов этой отрасли, а используют их как синоним словосочетания «основные положения». Таким образом, работы, в оглавлении которых имеется указание на принципы международного частного права, в большинстве своем, освещают основные институты международного частного права.

Также исследована терминология Свода законов о международном частном праве США 1971 года.

Проведено разграничение коллизионных принципов, касающихся исключительно процесса создания и толкования коллизиопных норм, и общих принципов международного частного права.

Кратко исследуются принципы европейского права, которые, хотя и относятся к другой отрасли правоведения, имеют особую значимость в международном частном праве, что подтверждается многими зарубежными коллизионистами. При этом автор отбирает только те принципы, которые могут иметь влияние на процесс создания и толкования коллизионных норм.

Наконец, учитывая, что принципы зачастую содержатся в преамбулах нормативных актов и международных договоров, автор исследует конвенции по вопросам конфликта законов, а также преамбулы некоторых законов и пояснительныезапискикзаконопроектам.

Параграф 4 называется «Выявление принципов формирования

содержания коллизионных норм в научной литературе и законодательстве».

В отличие от предыдущего параграфа, здесь автором использован индуктивный метод, т.е. все указания на принципы, проанализированные в §3 настоящей главы, систематизируются в три основных принципа формирования содержания коллизионных норм.

Раздел 4.1 посвящен «защитеправ человека, какпринципу формирования содержания коллизионных норм». Защита прав человека имеет общеотраслевую значимость и проявляется в различных отраслях правоведения, однако автор выделяет её в самостоятельный коллизионный принцип, поскольку права человека специфически влияют на коллизионное регулирование и в других отраслях такое влияние не проявляется.

Наглядно влияние этого принципа демонстрируется в изменении коллизионных норм, касающихся личного закона замужних женщин. В соответствии с господствующими до середины XX века воззрениями, «оседлость» брака, равно как и домицилий жены, презюмировались в месте, где домицилирован муж. Данное правило, очевидно, ставило мужчин и женщин в неравное положение. Признание равноправия супругов повлекло за собой волну изменений в национальных законодательствах, упраздняющих такие коллизионные нормы, как носящие дискриминационный характер.

Также указываются иные отношения в МЧП, на которые может оказывать влияние защита прав человека (применение наиболее благоприятного закона, коллизионное регулирование норм о собственности).

Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа признакам, обоснованным в §1 диссертации. Принимая во внимание, что данный принцип имеет специфику применения в коллизионном праве, автор приходит к выводу о необходимости его исследования в главе 2 диссертационного сочинения.

В разделе 4.2 обосновывается «принцип наиболее тесной связи правоотношениясопределеннымправопорядком».

Хотя в большинстве работ наиболее тесная связь не рассматривалась в качестве специального принципа формирования содержания коллизионных норм, ученые, законодатели и практики исходили из необходимости устанавливать и применять коллизионные нормы, наиболее тесно связанные с характером отношений сторон.

Кратко анализируются взгляды ученых, которые детально исследовали необходимость поиска типа коллизионной нормы, теснейшим образом связанной с регулируемыми отношениями (Ф.К. фон Савиньи, Б.Э. Нольде, Я. Долингер, Л. Раапе, Б. Одиидр.).

Подробно рассмотрены факторы, используемые в §6 Свода законов о международном частном праве США на предмет их отнесения к принципу наиболее тесной связи или иным коллизионным принципам. Автор приходит к выводу, что пп. «d», «f», «g» этого параграфа не относятся к наиболее тесной связи, но в то же время могут относиться к принципу стремления к унификации.

Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа признакам, обоснованным в §1. Кроме того, указанный принцип является специальным принципом международного частного права, поскольку имеет очень ограниченное применение в других отраслях права. Сказашюе позволяет автору придти к выводу о необходимости детального рассмотрения названного принципа в главе 3 диссертации.

Существование третьего принципа доказывается в разделе 4.3 «Стремление к сближению коллизионных норм как коллизионный принцип», где рассматривается коллизионная унификация, т.е. единообразное коллизионное регулирование, которое может достигаться как путем установления единообразных коллизионных норм, так путем установления коллизионных норм, которые не совпадая текстуально, приводят к одинаковым результатам, т.е. единообразному регулированию.

Значение этого коллизионного принципа нельзя недооценивать. Во все времена основополагающей задачей международного частного права была защита сторон в обязательстве. Наибольшим «злом» в международном частном праве являются так называемые «хромающие отношения», т.е. отношения, формально действительные в одном государстве и недействительные по законам другого. Подобная ситуация не может удовлетворять ни доктрину, ни правоприменительную практику, и главной задачей сближения законодательств является регулирование коллизионных вопросов таким образом, чтобы отношения сторон были признаны действительными повсеместно.

Однако автор предлагает рассматривать как принцип не сам процесс унификации, гармонизации или сближения законодательств в иной форме, а стремление к унификации, поскольку сближение законодательств есть результат действия коллизионного принципа.

При этом составной частью принципа стремления к сближению коллизионных норм является «юридическая определенность», в состав которой входят такие факторы, как: предсказуемость, защита оправданных ожиданий сторон и единообразие результатов. В таком виде принцип стремления к унификации обеспечивает целостную связь между всеми элементами, входящими в его состав, что свидетельствует о наличии признака целостности.

Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа иным признакам, обоснованным в §1 диссертации. Между тем, этот принцип чрезвычайно многогранен, о чем может свидетельствовать наличие огромного количества литературы, касающейся вопросов унификации. Стремление к унификации включает в себя такое большое количество факторов что изучение их взаимосвязи могло бы стать предметом самостоятельного диссертационного сочинения.

Перечень принципов, предложенный диссертантом, не является исчерпывающим, а лишь указывает на те коллизионные принципы, которые, по мнению автора, отвечают всем существенным признакам этой категории. При этом могут существовать и другие начала, которые могут быть положены в основание создания и толкования коллизионных норм. В любом случае, оценка уже этих трех принципов при создании или толковании коллизионных норм должна приводить к улучшению качества коллизионного регулирования отношений сторон.

Глава 2 именуется «Принцип защиты прав и основных свобод человека и его влияние на коллизионное регулирование». В настоящей главе выявляется сущность означенного принципа и признаки, по которым возможно его применение в МЧП. Также рассматриваются конкретные указания на этот принцип, встречающиеся в современной литературе, и анализируется их соответствие признакам принципа защиты прав человека.

В параграфе 1 автором выявляются и анализируются «признаки прав человека, подлежащих защите». Такое исследование необходимо, чтобы отграничить отношения, не относящиеся к этому принципу.

Обращается внимание на факт, что права человека проявляются в конфликтном праве в очень ограниченной сфере: практически все примеры влияния фундаментальных прав человека на коллизионное регулирование касались личного закона физических лиц. Может показаться совпадением, что права человека в международном частном праве находят применение, в основном, в сфере семейных отношений, однако, такое совпадение вовсе не случайно, ибо семейные отношения наиболее тесно связаны с личностью человека, с обычаями, традициями, религией, и т.д. Именно поэтому высказывались справедливые точки зрения на сложность унификации в этой сфере.

Автор кратко анализирует характеристики прав человека, такие как: универсальность, индивидуальность, первостепенность и верховенство, осуществимость, исполнимость.

Параграф 2 озаглавлен «Применение принципа защиты прав человека в коллизионном регулированию).

В разделе 2.1 «Рабство и коллизионное регулирование» анализируется ретроспективно практика судов США и Англии по делам, в которых рассматривались вещные права на рабов. Автор показывает, как принцип защиты прав человека приводит к толкованию объема коллизионных норм таким образом, которое не допускает распространение действия коллизионных норм о вещах на людей. Результатом применения принципа прав человека, таким образом, стало неприменение коллизионных норм о вещахклюдям.

Раздел 2.2 посвящен семейному праву. В этой части исследования автор подробно показывает процесс влияния принципа защиты прав человека на коллизионное регулирование — рассматривается изменение коллизионных норм о домицилии замужних женщин в Великобритании, ФРГ, Греции, Японии, Испании, Италии. Проанализировав отечественное семейное право и международные соглашения с участием России на предмет наличия в них коллизионных норм, носящих дискриминационный характер, диссертант не находит их в названных актах. После этого автор анализирует законодательство некоторых государств, в

которых все еще сохранились коллизионные нормы, нарушающие принципы равноправия. Так, коллизионные нормы, локализующие семейные отношения супругов в пользу личного закона мужа, сохранились в Египте, Иране, Таиланде, Чили, Финляндии, Швеции, Корее, и это может рассматриваться как дискриминация женщин и, следовательно, нарушение коллизионного принципа защиты прав человека.

В последующем автор обращается к проблеме коллизионного регулирования отношений между родителями и детьми. В отношении усыновления и узаконения детей в некоторых странах сохранились коллизионные нормы, привязывающие отношения по усыновлению к закону одного из родителей. Может ли в этом случае другой супруг оспорить подобную коллизионную норму, как противоречащую Европейской конвенции о защите прав человека (заключена в Риме в 1950 году -далее - «ЕКЗПЧ»)? Автор положительно отвечает на этот вопрос - при условии, что это не нарушает интересы ребенка. Следовательно, примените указанной коллизионной нормы должно в каждом конкретном случае сопровождаться выяснением всех обстоятельств дела для защиты интересов ребенка. В случае, если интересы ребенка требуют применения личного закона одного из супругов, применение ст. 5 Протокола 7 к ЕКЗПЧ исключается, несмотря на то, что это может носить дискриминационный характер. В противном случае подобные коллизионные нормы, например, ст. 19 (2) Вводного закона к ГГУ, не должны применяться, как противоречащие ЕКЗПЧ.

В разделе 2.3 автор анализирует - являются ли правами человека и, следовательно, подлежат ли защите, как таковые, права партнеров по однополым бракам (союзам).

В этом разделе анализируются две проблемы - проблема квалификации и необходимость установления специальных коллизионных норм или распространение уже существующих. Относительно проблемы квалификации автор анализирует понятие «брак» и возможности его распространения на однополые объединения лиц. Также анализируется применение оговорки о публичном порядке в делах о признании иностранных однополых браков. По вопросу о коллизионных нормах автор рассматривает применение коллизионных норм к заключению (регистрации) однополых браков (союзов) и их расторжению.

«Договорные отношения и права человека» анализируются в разделе 2.4, где рассматривается современная тенденция распространения прав человека и на некоторые договорные отношения сторон, при отсутствии жестких характеристик этих прав. Автор полагает, что в данном случае нарушений прав человека не усматривается, поскольку отношения сторон по договору являются горизонтальными, а права человека регулируют отношения вертикальные -отношения между государством и лицом, т.е. непересекающиеся.

Сделан вывод о том, что права человека не распространяются на коллизионное регулирование в области договорных отношений и отношений собственности, хотя некоторое влияние просматривается в случаях с коллизионными вопросами национализации.

Последний раздел в рассматриваемой главе, 2.5, посвящен такой коллизионной концепции, как «наиболее благоприятный закон для стороны».

Концепция применения закона, наиболее благоприятного стороне (lex benignitatis) подразумевает применение такого закона судом ex officio, в отличие от применения альтернативных коллизионных норм, где возможность выбора применимого права предоставлена стороне по делу, а не суду. Применение lex benignitatis является одной из современных тенденций в коллизионном регулировании. Как правило, такие коллизионные нормы устанавливаются для регулирования деликтных обязательств, обязательств с участием недееспособных или ограниченно дееспособных лиц, обязательств с участием потребителя и направлены на защиту слабой стороны в обязательстве.

Автором анализируется применение этой концепции в законодательствах ФРГ, Грузии, Великобритании, Венгрии, США и России. Указывается, что о наиболее благоприятном для стороны праве будут свидетельствовать следующие обстоятельства: больший размер возмещения; объективная ответственность (без вины); право, способствующее действительности отношений и др. Делается вывод, что целью введения такой коллизионной нормы является защита слабой стороны в обязательстве.

Для отнесения lex benignitatis к правам человека диссертант отвечает на вопрос: являются ли права слабой стороны в обязательстве фундаментальными правами человека? Исследуется монографическая литература, практика

Конституционного Суда РФ, комментарии законодательства - с целью соотнести защиту прав человека и защиту слабой стороны в обязательстве. В конечном итоге делается вывод, что защита интересов слабой стороны в обязательстве может рассматриваться как приоритет коллизионного регулирования, однако, такое регулирование является самостоятельным основанием защиты в законодательстве, не связанным с правами человека, и зависит напрямую от воли законодателя.

Глава 3 «Принцип наиболее тесной связи». В этой главе автором анализируется понятие наиболее тесной связи, рассматривается история и развитие этой концепции в некоторых государствах, в том числе, Англии, Австрии, США, России. Выявляются факторы, по которым может быть определена наиболее тесная связь с той или иной страной. В заключение рассматривается взаимодействие различных факторов определения наиболее тесной связи, а также взаимодействие трех принципов формирования содержания коллизионных норм.

Параграф 1 «Общие замечания. Становление и развитие концепции наиболее тесной связи». Указанный принцип является общепризнанным среди ученых коллизионистов и правоприменителей, а потому практически не оспаривается в современной литературе. Более того, на сегодняшний день при отсутствии коллизионной нормы, прямо регулирующей отношения сторон, в силу ст. 1186 ГК, РФ применяется только принцип наиболее тесной связи, хотя, в данном случае разумно было бы установить применение также принципов защиты прав человека и стремления к унификации.

Единственными аргументами против принципа наиболее тесной связи являются аргументы о действии иных принципов, которые имеют приоритетное значение в регулировании отношений в какой-либо области. Так, например, одним из мотивов введения «жестких» коллизионных норм являлось желание законодателя привести к предсказуемости результата действия коллизионной нормы, что невозможно при применении «гибких» норм. Предсказуемость является элементом принципа стремления к унификации, кроме того, в американской юриспруденции она выводится из фундаментального права на судебную защиту. Таким образом, в порядке исключения, коллизионная норма может быть установлена не на основе принципа наиболее тесной связи, а на принципах стремления к унификации и защите фундаментальных прав человека.

Существуют различные наименования этой концепции: наиболее тесная связь, наиболее прочная связь, теснейшая связь, оседлость правоотношения, но все они имеют одинаковое значение - при создании коллизионной нормы или при локализации правоотношения посредством «гибкой» коллизионной нормы необходимо исходить из предпосылки, что правоотношение с иностранным элементом должно регулироваться именно тем правом, с которым оно больше (реальнее, теснее) всего связано.

Автор проводит историко-правовой анализ развития наиболее тесной связи, анализируя работы Ф.К. фон Савиньи, Д. Уэстлейка, современных иностранных ученых, а также практику английских и американских судов. Анализ практики английских судов приводит к выводу, что традиционно английский суд при отсутствии соглашения сторон о применимом праве обосновывал применение того или иного правопорядка через концепцию «подразумеваемого намерения сторон». Подлинная концепция наиболее тесной связи была воплощена лишь в 1950 году в решении Тайного совета по делу Bonython v Commonwealth of Australia [1951] A.C. 201, 219 (P.C.), в котором устанавливался объективный тест определения применимого права, при отсутствии прямо выраженного или подразумеваемого намерения сторон.

Теперь процесс поиска применимого права в Англии состоит из трех этапов (стадий): (1) определение явно, выраженного намерения сторон о применимом праве; (2) при отсутствии явно выраженного выбора - изучение всех других элементов, которые могут свидетельствовать о намерении сторон; и только (3)

привязка договора к системе права, с которой наличествует наиболее тесная и 4. Однако в литературе указывается, что на практике результат

рбаЛЬНал СВЯЗЬ

применения второй или третьей стадий в большинстве случаев одинаков^5, ^поэтому зачастую суды переходят сразу от первой стадии к третьей для определения применимого права. Критикуя такое отождествление второй и третьей стадии, автор указывает, что при определении подразумеваемого намерения сторон необходимо исходить из предпосылки, что любое соглашение есть совпадение воль

контрагентов по существенным условиям, поэтому, если стороны не достигли соглашения, надо применять третью, а не вторую стадию.

«Элементы определения наиболее тесной связи отношения с определенной правовой системой» анализируются в параграфе 2 рассматриваемой главы.

Следуя посылке, что законодатель, создавая коллизионную норму, принимает во внимание те же факторы, что и судья, локализующий отношение по формуле наиболее тесной связи, автор приходит к выводу о необходимости проанализировать факторы (контакты), которые учитываются судами при определении такой связи. Определение более тесной связи (more close connection), как это предусмотрено, например, ст. 4 (5) Римской конвенции 1980 года, ст. 1211 ГК РФ, ст. 11 (2), (с) Закона Англии и Уэльса 1995 г. О международном частном праве (различные положения) (Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995) наилучшим образом показывает связь отдельных факторов (элементов) правоотношения с определенным правопорядком. Проявляется это, скорее всего, потому что наиболее тесная связь, как таковая, давно «обросла» множеством презумпций, которые иногда препятствуют действительному определению наиболее близкого права, поэтому рассмотрение факторов ее определения позволит выявить объективные критерии связи отношений с определенным правопорядком.

Для удобства изучения элементы разбиты на несколько групп. По аналогии с учением статутариев, автор рассматривает элементы, относящиеся к определенной территории (территориальные элементы) и к определенным качествам субъектов международного частного права (персональные элементы). При этом некоторые элементы не могут быть включены ни в одну из указанных групп, поэтому еще одной подгруппой будет «сугубо юридические элементы».

Раздел 2.1 Территориальные элементы.

Место решающего исполнения. Многие современные кодификации установили применение к договорньм обязательствам права стороны, осуществляющей решающее исполнение.

Учитывая отсутствие определения решающего исполнения в отечественном законодательстве, автор приходит к выводу, что таковым является предоставление, определяющее существо обязательства, без которого обязательство не

существовало бы, либо существовало в рамках других договорных форм. При этом автор не разделяет точку зрения, что решающим исполнением является обязательство стороны, состоящее не в уплате денежной суммы, поскольку уплата денег не может являться однозначным критерием для определения решающего исполнения, - например, по договорам займа, кредита, финансирования под уступку денежного требования и некоторым другим, уплата денежной суммы может и должна квалифицироваться как решающее исполнение, поскольку она составляет предмет данного обязательства.

Автор приходит к выводу о необходимости учитывать место решающего исполнения при определении наиболее тесной связи, а не место стороны, его осуществляющей, поскольку личные элементы подлежат самостоятельному учету, и не нужно обсуждать их дважды, ни разу не исследовав место исполнения.

Место совершения акта. Место совершения акта является весомым фактором при определении формальной действительности отношений. В то же время диссертант исследует влияние правопорядка этого места на материальную действительность отношений. В разделе обосновывается, что при локализации правоотношения по привязке наиболее тесной связи, либо при создании коллизионной нормы законодателем, необходимо учитывать место заключения договора наряду с другими факторами.

Законодателю, при установлении коллизионных норм, следует учитывать обычное место заключения договоров подобного рода, особенно, если оно имеет решающее значение. Так, например, для договора, заключаемого на бирже, особую значимость имеет место его заключения, поскольку все иные факторы к моменту заключения неизвестны, - в такой ситуации место заключения договора становится решающим фактором для локализации правоотношения к закону, так или иначе связанного с местом нахождении биржи (ст. 9 Гаагской конвенции 1986 года о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (в силу не вступила), ст. 1211 (4 (3)) ПС РФ, ст. 1199 (2 (3))ГК Киргизии и проч.).

Странаместонахождениявещи. Автор указывает, что ст. 1213ГКРФпрямо называет наиболее тесно связанной правовой системой право страны, где находится недвижимое имущество.

Место нахождения вещи является фактором, который необходимо учитывать как при локализации отношения судом, так и при создании коллизионных норм. Оно может быть решающим фактором в отношении недвижимости, определенной по физическому критерию, т.е. имущества прочно связанного с землей, перемещение которого без соразмерного ущерба невозможно.

Из вышеуказанного правила могут быть исключения, например, в отношении недвижимости, определенной по юридическому критерию, - если установление местонахождения недвижимости невозможно или нецелесообразно, то необходимо установить иной критерий определения применимого права, как то: личный закон собственника, место регистрации судна и др.

Место проведения судебного (арбитражного) разбирательства. В отечественной науке МЧП традиционно сохранялось отрицательное мнение о значимости места проведения судебного (арбитражного) разбирательства для локализации правоотношения к правопорядку страны суда, поскольку соглашение о выборе применимого права и пророгационное (арбитражное) соглашение суть разные юридические факты, и толкование одного из них не влияет на толкование другого. Но нельзя отрицать наличие «другой стороны медали», коей является определенная связь между правоотношением и местом проведения судебного разбирательства. От органа, рассматривающего спор, в конечном итоге зависит и результат, т.к. каждый суд, применяя свои коллизионные нормы, может придти к различным выводам о применимом праве, что может привести к прямо противоположным выводам по существу спора.

Автор приходит к выводу, что связующим фактором при определении наиболее тесной связи является право страны суда, компетентного рассматривать дело, а не соответствующее договорное условие о подведомственности спора. Это обосновывается следующим: 1) традиционный подход английских судов, при котором оговорка о месте проведения арбитража являлась решающим фактором для определения применимого права, базировался на концепции «подразумеваемой воли сторон» и, следовательно, не применяется при определении наиболее тесной связи по объективным критериям; 2) стороны могут последующим соглашением избрать новый компетентный форум, чтобы рассмотреть спор в другой стране, поэтому место рассмотрения спора, выбранное сторонами, является очень

«подвижным» контактом; 3) означенный контакт, который формально может учитываться судами при локализации правоотношения, абсолютно неприменим для законодателя при создании или формировании содержания коллизионной нормы -единственным исключением являются обязательные или превалирующие форумы для рассмотрения определенной категории споров - например, в законодательстве многих государств споры, касающиеся недвижимости, рассматриваются судами по месту ее нахождения. Однако, даже в этом случае, этот фактор может быть игнорирован, потому что тесная связь отношения с правопорядком какой-либо страны базируется на иных факторах, которые, так или иначе, уже учитываются судом (например, местонахождение недвижимости), а потому нет необходимости учитывать его повторно.

Законодателю при установлении коллизионных норм надлежит учитывать право страны, суды которой обычно компетентны рассматривать подобные категории споров, - при условии, что этот фактор (контакт) не носит самостоятельного характера и не обсуждается отдельно при определении наиболее тесной связи.

Закон флага судна. Обосновывается позиция, что флаг судна должен учитываться наряду с другими факторами, поскольку он показывает связь сделки с определенным правопорядком. Связь эта выражается в том, что, как правило, продавец использует суда страны, откуда производится отгрузка и, значит, совокупность этих факторов даст объективное представление о наиболее реальной связи сделки с какой-либо правовой системой, если иные факторы не свидетельствуют об обратном. Между тем, решающее значение флаг будет иметь только в отношениях торгового мореплавания или связанных с ними - при условии, что другие контакты отсутствуют или не могут быть определены (как в случае столкновения судов в открытом море). В случае использования для перевозки несколько судов под различными флагами очевидно, что отношения сторон не связаны или не существенно связаны с законами флага и данный фактор следует игнорировать при определении применимого права.

Валюта обязательства. В большинстве случаев решающим контактом признавалась валюта долга, а не валюта платежа. Автор опровергает выводы о необходимости учета валюты при определении наиболее тесной связи.

Использование данного критерия уходит корнями в английское право времен господства теории подразумеваемого намерения, кроме того, он страдает логическим пороком - по общему правилу, вопросы, относящиеся к валюте долга, определяются по применимому праву, а в подобных ситуациях приходится учитывать валюту долга до того, как она была определена по lex causae.

Раздел 2.2 посвящен личным элементам.

Домицилий, национальность иместожительства физического лица. В этой части работы рассматривается традиционная антиномия международного частного права: что теснее связано с личностью человека - закон его гражданства или домицилия. Подробно исследуются теории о личном законе физических лиц в международном частном праве, а именно: закон гражданства, закон домицилия и закон постоянного местожительства. Анализируется связь физического лица с каждым из этих законов. Хотя автор обосновывает тесную связь личности с законом его гражданства, он признает, что этот критерий не может быть применен в стране со множественностью правовых систем (Великобритания, США и другие).

В конечном итоге автор приходит к выводу, что при определении наиболее тесной связи необходимо принимать во внимание все означенные элементы.

При создании коллизионных норм необходимо учитывать обычный домицилий стороны - если для регулируемых отношений характерно, что вступающие в них лица имеют национальность или домицилий определенного государства, и такие отношения требуют специального регулирования со стороны государства (например, для защиты потребителей), то этот фактор должен обязательно учитываться. Как правило, личный закон имеет превалирующее значение в регулировании личных отношений - право- и дееспособность лиц, право на имя и другие. Для нахождения наиболее тесной связи в договорных отношениях, домицилий и национальность сторон могут иметь решающее значение при обсуждении способности лица обязываться по сделке. В основном же, обсуждение этих факторов необходимо для взвешивания наряду с другими элементами сделки, и сами по себе решающего значения для договорных отношений они не имеют. Однако из этого правила есть исключения - например, договоры с участием потребителя, где он, будучи слабой стороной в обязательстве, может рассчитывать

на защиту своего личного закона, что прямо предусматривается в ст. 1212 ГК РФ, ст. 5 Римскойконвенции.

Элементы, относящиеся к личному закону юридического лица. Рассматриваются варианты lex societatis (закон инкорпорации, закон местонахождения административного центра, закон места осуществления деловых операций и закон места, откуда контролируется юридическое лицо) и их связь с отношениями сторон. Также автором исследуются теории, предлагающие учитывать несколько правопорядков, - теория суперпозиции и теория дифференцированности. Делается вывод о необходимости учета места инкорпорации, места нахождения административного центра и места осуществления деловых операций, в то же время резюмируется, что не должно учитываться место, откуда осуществляется контроль.

Автором прорабатывается вопрос об отношениях, в коих необходимо учитывать элементы личного закона юридического лица для целей наиболее тесной связи - только ли в корпоративных или также и в договорных. Делается вывод о необходимости учета всех этих элементов также и в договорных отношениях.

Кроме того, необходимо учитывать место инкорпорации и место нахождения административного центра иных лиц, вовлеченных в заключение договора, -например, в случае заключения и исполнения конкретного договора через филиал юридического лица, находящийся на территории иного государства или его адмшшстративно-территориальной единицы (например - штата в США). Делается акцент на необходимость учитывать в некоторых конкретных ситуациях личные элементы иных лиц, вовлеченных в заключение и исполнение договора, -посредников, брокеров, агентов, без участия которых договор не был бы заключен, либо был бы заключен на существенно иных условиях. Законодательное значение этих элементов в том, что, применительно к некоторым категориям договоров, имеющих высокое стратегическое значение, законодатель может устанавливать односторонние коллизионные нормы, либо коллизионные нормы в пользу одной из сторон. Примером такого влияния личного закона на локализацию всего договорного отношения является применение к договорам перевозки закона страны, где находится административный центр перевозчика (ст. 1211, 1212 (3) ГК РФ, ст. 4 (4) Римскойконвенции).

Раздел 2.3 Сугубо юридические элементы.

Интересы (политики) заинтересованных государств. Политики (policies) и интересы государств, как отдельный фактор определения наиболее тесной связи, непосредственно обозначен, в основном, в американском праве - они прямо указываются в качестве фактора определения применимого права в §6 Свода законов о международном частном праве США 1971 года. Автор приходит к выводу, что под «релевантными политиками или интересами государств (штатов)» понимаются социальные цели местного законодательства, которые достигаются или не достигаются при применении иностранного закона. Этот вывод иллюстрируется в работе рядом примеров из американского и отечественного права. Между тем, социальные цели норм при разрешении коллизионного вопроса достигаются посредством применения оговорки о публичном порядке и сверхимперативной нормы, в связи с чем возникает вопрос о необходимости их повторного взвешивания при установлении наиболее тесной связи отношения с определенным правопорядком. Давая положительный ответ на поставленный вопрос, автор указывает, что оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы носят экстраординарный характер, потому учитываются не всегда, в связи с чем, целесообразно рассматривать как один из факторов, страну, интересы (политики) которой могут быть затронуты будущим решением суда. При этом значимость этого фактора снижается, если нормы соответствующего правопорядка применяются в качестве сверхимперативных норм.

Договорные формы (проформы). Хотя в отечественной литературе отвергалась необходимость учета этого элемента, в странах общего права договорные формы зачастую становились решающим элементом при определении применимого права. В разделе последовательно анализируются следующие элементы договорных форм: 1) использование формы документа, которая обычно применяется в той или иной стране; 2) использование в договоре правовых категорий, известных праву определенной страны; 3) использование в договоре государственного языка одной из сторон.

В отношении формы документа анализируется современная практика английских судов, изменившая свое отношение к этому фактору и, в большинстве случаев, уже не признающая за ним решающего значения. Это обосновывается

отсутствием связи: во-первых, форма английского документа (например, чартера) может использоваться и иностранными контрагентами, тогда связи с Англией не будет вообще, во-вторых, не толкование договора определяет применимое право, а наоборот, - в большинстве правопорядков и международных конвенций толкование договора относится к договорному статуту, а потому вопросам толкования предшествует коллизионный вопрос (см.: ст. 10 (1), (а) Римской конвенции, ст. 1215 ПС РФ, ст. 32 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, ст. 80 Румынского закона применительно к регулированию отношений международного частного права и другие). Скорее всего, этот элемент имел значение при определении подразумеваемого намерения сторон, поэтому не может всецело применяться при определении наиболее тесной связи.

Касательно языка договора автор подчеркивает, что он не может приниматься во внимание, поскольку не позволяет точно определить, с какой страной отношения имеют наиболее тесную связь, — лишь небольшое количество языков принадлежат одной стране. Так, английский рассматривается в качестве государственного языка в Великобритании, в которую входит несколько различных правовых систем, США, где частно-правовые вопросы отнесены к компетенции штатов, а потому законодательство разных штатов по этим вопросам различается, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др. Во многих странах английский язык рассматривается как второй государственный. Поэтому привязка к самому факту составления документа, скажем, на английском языке, может указывать на связь с любым из правопорядков, в котором этот язык является государственным.

Право, способствующее действительности договора. В рассматриваемом разделе анализируется практика зарубежных судов о необходимости, при прочих равных условиях, локализовать отношения в пользу права, способствующего действительности договора (in favor validitatis). Автором подробно анализируется английская доктрина «предполагаемого договора» (putative contract doctrine) и ее применение в коллизионном регулировании. Делается вывод, что этот фактор подлежит обязательному учету при определении наиболее тесной связи - при условии, что нормы о недействительности сделок иных правовых систем не являются по отношению к нему сверхимперативными. Однако, в случае, если контракт не имеет иных связей с правопорядком страны, признающим

действительность отношений, этот фактор не будет иметь решающего значения, поскольку в этом случае сам принцип наиболее тесной связи игнорируется.

Раздел 2.4 посвящен «соотношению различных факторов определения

наиболее тесной связи». Проводится анализ значения территориальных, личных и сугубо юридических элементов в современной действительности. Учитывая глобализацию и информатизацию мира, автор указывает, что территориальные элементы все больше утрачивают свою значимость.

В зависимости от конкретных обстоятельств дела, за различными факторами может признаваться разная значимость. В некоторых случаях, например, при необходимости защиты слабой стороны в обязательстве, личные элементы слабой стороны будут иметь преимущество, в других могут превалировать территориальные элементы.

Далее с использованием всех элементов анализируется статья 1209 (2) ПК РФ о праве, регулирующем форму внешнеэкономической сделки с участием российских лиц, и делается вывод, что необходимость в установлении односторонней коллизионной нормы отсутствовала, в связи с чем, сделана рекомендация отменить эту норму, поскольку права российских контрагентов обеспечиваются применением частей 1 и 3 рассматриваемой статьи.

Потом анализируются нормы-презумпции в ст. 1211 (3) ПС РФ в отношении договоров агентирования, поручения и комиссии. В настоящее время признается, что решающее Исполнение в этих договорах выполняет сторона, осуществляющая посреднические функции (агент, поверенный и комиссионер), но в ст. 24 проекта Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе 1990 года (разработанном ВНИИСЗ) предусматривалось прямо противоположное решение, - что решающее исполнение в договоре поручения осуществляет доверитель. Проанализировав основные обязанности сторон по выполнению договоров поручения, комиссии и агентирования, автор приходит к выводу, что привязки ч. 3 ст. 1211 ПС РФ, касающиеся названных договоров, объективно определяют сторону, осуществляющую решающее исполнение.

Параграф 3 «Результаты применения коллизионных принципов» завершает диссертацию и подводит итог проделанной работе. В этом параграфе автор на конкретных примерах иллюстрирует взаимодействие принципов защиты

прав человека, наиболее тесной связи и стремления к унификации. Примерами стали конкретные пробелы российского права - коллизионное регулирование трудовых отношений и нематериальных благ и их зашиты. С учетом коллизионных принципов автор приходит к следующим выводам о праве, применимом к трудовым отношениям: рекомендуемой привязкой в трудовых отношениях будет применение права страны, где осуществляется работа (lex loci laboris), при условии, что это является правом одной из сторон. В случаях, если из обстоятельств дела и условий договора, рассматриваемых в совокупности, следует, что отношения более тесно связаны с другой страной, может быть применено право этой страны.

Трудовые отношения работников на водном и воздушном транспорте подчиняются праву страны, под флагом которой транспортное средство используется (lexbanderae).

Применение иностранного права не должно лишать работника защиты, предоставляемой ему императивными нормами его национального закона.

В отношении нематериальных благ и их защиты автор предлагает установить следующую коллизионную норму:

1. Существование и содержание личных неимущественных прав
определяется в соответствии с личным законом лица, которое является носителем
таких прав.

2. К последствиям нарушения личных неимущественных прав применяется,
по выбору потерпевшего, право страны, где имело место действие или иное
обстоятельство, послужившее основанием для требования о защите прав или
личный закон потерпевшего. Если из всех обстоятельств дела следует, что
отношения более тесно связаны с другой страной, то в интересах потерпевшего
может быть применено право этой страны.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

1) New Russian Legislation on Private International Law II Yearbook of Private
International Law («Новое российское законодательство о международном
частном праве», на английском языке, опубликовано в Швейцарии). Volume 4
(2002) / в соавторстве с С.Н. Лебедевым, А.И. Мурановым и Е.В. Кабатовой. -
1,9/0,7 п л.;

2) Новое регулирование договорных обязательств в аспекте международного
частного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2003, №10. - 0,7
п.л.

3) Принцип защиты основных прав и свобод человека и его влияние на содержание
коллизионных норм // Актуальные проблемы международного частного и
гражданского права. Сборник статей. -М.: Статут, 2005. -1 пл.

4) Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве // Московский
журнал международного права, 2002,№4-0,7 п.л.

5) Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного
права в свете принятия третьей части ГК РФ // Научные труды Российской
академии юридических наук. Вып. 3. Т. 1. -М., 2003. -0,7пл.

Диссертация выполнена на кафедре международного права Московской государственной юридической академии

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор

Бекяшев Камиль Абдулович

Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор

Малеев Юрий Николаевич, кандидат юридических наук Михина Ирина Николаевна

Ведущая организация Юридический факультет

Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова

Защита состоится "25" мая 2005 года в 14.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.02 при Московской государственной юридической академии по адресу 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9, зал заседаний Ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии.

Автореферат разослан "23" апреля 2005 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук,

профессор Н. А. Михалева

I, ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ.

Актуальность темы исследования. Со вступлением России в Конвенцию 1952 года "Об унификации некоторых правил по аресту морских судов" возникла проблема применения права. Важнейшие международные конвенции по режиму мореплавания приняты достаточно давно и требуют дополнений и изменений. Так, например, из анализа международных конвенций об аресте морских судов 1952 и 1999 гг. следует, что:

при аресте морских судов в разных странах применяются различные правовые основания;

расширение круга морских требований по Конвенции 1999 г. отразило двойственную цель ареста морских судов, поскольку по ряду требований это не только возмещение ущерба и оплата за услуги, но и создание материальных условий для обеспечения безопасности мореплавания.

Современная Россия является крупной морской державой и вопросы ареста и задержания морских судов, равно как и освобождение из-под ареста судна и экипажа,' представляются "злободневными", учитывая то обстоятельство, что в настоящее время около 50 судов под российским флагом арестованы или задержаны в портах различных государств. Всего в мире под арестом находится более 200 морских судов.

Объектомисследованияявляютсямеждународно-правовые проблемы ареста и задержания морского судна как мер, направленных, в первую очередь, на обеспечение безопасности мореплавания.

Предмет исследования составляют преимущественно публично-правовые отношения, возникающие в сфере правового регулирования международного судоходства, связанные с процедурами ареста и задержания морских судов.

Целью и задачами диссертации являются: 1) рассмотрение сущности и значения ареста и задержания морского судна как средств обеспечения

безопасности мореплавания; 2) рассмотрение сущности и значения оснований, по которым возможны арест и задержание морского судна; 3) анализ сущности и характера отношений, возникающих в связи с арестом или задержанием морского судна, и формулирование предложений о путях разрешения возникающих правовых проблем.

Степень научной разработки темы исследования. В связи с указанными целями и задачами исследования можно утверждать, что понятие "обеспечение безопасности международного мореплавания" в таком специальном истолковании еще не рассматривалось ни в отечественной, ни в зарубежной литературе.

Вместе с тем международно-правовые и национально-правовые проблемы обеспечения безопасности мореплавания, безусловно, были объектом научного анализа в целом ряде работ отечественных и зарубежных специалистов в области морского права, в том числе в работах Л. Р. Аксютина, Ю.А. Арсентьева, К.А. Бекяшева, Н.А. Бреховой, И.И. Бариновой, П.Д. Бараболи, СВ. Галашевой, С.А. Гуреева, В.Н. Гуцуляка, В.Г. Ермолаева, Г.Г. Иванова, В.П. Кириленко, В.А. Киселева, А.Л. Колодкина, М.В. Карпова, А.С. Кокина, А.Л. Маковского, Г.А. Некрасовой, А.В. Новиченкова, В.Е. Пономарева, В.Ф. Сидорченко, И.Е. Тарханова, А.Б. Юдовича и др., а также в работах иностранных авторов - X. Абрахама, Д. Берлингиери, П. Манки, Д. Лопуского, Р. Марсдена, У. Макфи, В. Кеннеди, И. Вилдебоер, М. Норриса, Е. Роскоу, Р. Сандифорда, Д. Шапса, Л. Стэнтонаидр.

Методологическая основа исследования. В процессе исследования проблем обеспечения выполнения участниками международного судоходства стандартов безопасности мореплавания использовался ряд научных методов, в том числе историко-правовой, генетический и сравнительно-правовой.

Научная новизна диссертации проявляется в том, что в ней впервые в отечественной науке международного морского права:

- исследованы основные направления сотрудничества государств по обеспечению безопасности международного мореплавания, важнейшим из

которых является разработка императивных технико-правовых стандартов безопасности плавания судов;

- раскрыт международно-правовой механизм использования конвенций об
аресте морских судов в качестве средства обеспечения безопасности
мореплавания;

- обосновано предложение о задержании морского судна с целью
приведения в исполнение решения суда, когда такое задержание необходимо
для создания материальных условий обеспечения безопасности
международного мореплавания;

-   обоснован вывод о том, что правовой институт общей аварии не может
быть заменен морским страхованием, поскольку страхование - это лишь
возмещение убытков,   а общая авария - это распределение разумных и
намеренных   расходов   и   убытков,   вызванных   применением   стандартов
обеспечения безопасности международного мореплавания;

-   исходя из совпадения объектов спасания и судоподъема в случаях, когда
судно    выброшено    на    берег,    мелководье    или    покинуто    экипажем,
обосновывается вывод о том, что это несовпадение позволяет     сторонам
договора         спасания         не   применять   условие   "без   спасения   -   нет
вознаграждения", а сторонам договора судоподъема - применять это условие;

-     исходя   из   состязательности   при   доказывании   виновности   судов   в
столкновении,       в   работе    обоснован   вывод   о   том,    что   презумпция
невиновности    столкнувшихся    судов выгодна,    в основном, виновным в
столкновении   судам,    а   поэтому   формулу   "презумпции   невиновности"
следовало    бы    исключить    из    ст.    6    Международной    конвенции   для
унификации некоторых правил относительно столкновения судов 1910 г., а
также исключить ст.315 из КТМ РФ 1999 г.;

-     обоснован   вывод   о   том,   что   помимо   ареста   и   задержания   судов
дополнительным   правовым   механизмом   могло   бы   быть   предоставление
истцам права на морской залог на судно по 12-ти морским требованиям из
22-х требований, указанных в ст.1   Конвенции   1999 г., поскольку эти   12

требований связаны с обеспечением безопасности международного

мореплавания. В связи с этим следовало бы дополнить ст.4

Международной

конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 г. перечнем дополнительных

морских требований, а также дополнить ч.1 ст.367 КТМ РФ такими же

дополнительными требованиями, указанными в ст.1 Международной

конвенции об аресте судов 1999 г.

На защиту выносятся следующие положения:

-   по ряду морских требований, предусмотренных конвенциями об аресте
морских судов   1952 и   1999 гг.,   арест судов имеет двоякую цель:   а)
обеспечение   возмещения   ущерба   и   оплаты   за   услуги;   б)   создание
материальных условий для обеспечения безопасности мореплавания;

-   арест и задержание судов на основе международных конвенций в сфере
морских перевозок пассажиров и грузов имеет двоякую цель:   во-первых,
обеспечение исполнения решения суда или арбитража по имущественному
иску, порождающее международные частноправовые отношения; во-вторых,
обеспечение    принятия    мер    к    иностранному    судну,    порождающее
международные публично-правовые отношения;

- нарушение морскими судами международных конвенций, содержащих
международно-правовые стандарты безопасности мореплавания (СОЛАС-
74/02; МАРПОЛ-73/78; МППСС-72; ПДМНВ-78/95 и т.д.), влечет за собой
задержание судов в порту на основе положений Парижского, Токийского,
Карибского, Черноморского и других меморандумов. Возникающие при этом
отношения носят международный публично-правовой характер;

- основными объектами задержания на основе меморандумов являются
немореходные суда, именуемые "плавучими гробами". Право задержания
пиратских судов следовало бы применять не только в открытом море, но и в
исключительной экономической зоне и в территориальном море. С этой
целью следовало бы внести поправки в Конвенцию ООН по морскому праву
1982 г. и в Международную конвенцию об открытом море 1958 г.;

- 22 морских требования, указанных в ст.1 Международной конвенции об
аресте судов 1999 г., подразделяются на две группы: во-первых, 10 морских
требований, порождающих частноправовые отношения, во-вторых, 12
морских требований, порождающих публично-правовые отношения,
связанные с обеспечением безопасности международного мореплавания; при
этом 7 морских требований возникают при обстоятельствах чрезвычайного
характера при эксплуатации судов, а 5 морских требований возникают при
нормальных обстоятельствах эксплуатации судов;

-    обеспечение    безопасности   международного    мореплавания   является
намного    более    важной    задачей,    чем    простое    обеспечение    морских
требований   с   помощью   ареста   судов,      поэтому   следовало   бы   создать
дополнительный правовой механизм, гарантирующий более надежное, чем
только право на арест судна, обеспечение безопасности мореплавания. Таким
дополнительным механизмом могло бы быть предоставление истцам права
на   морской   залог на   судно   по   рассмотренным   в   работе    12   морским
требованиям.   В   связи   с   этим   предлагается   внести   дополнения   в   ст.4
Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 г. и в чЛ
ст.367КТМРФ;

- задержание судов в порту до устранения замечаний - это не санкция
против судовладельцев и экипажей,   а это установленная международно-
правовыми стандартами   форма обеспечения безопасности мореплавания,
форма предотвращения гибели людей,   судов и грузов,     предотвращения
загрязнения морской среды;

учитывая, что излишнее сокращение экипажей делает судно немореходным, предлагается включить в международные конвенции СОЛАС-74/98, ПДМНВ-78/95 и др. следующее дополнение: "на судах вместимостью более 500 τ должна быть трехсменная вахта и не менее 3 судоводителей, 3 механиков (электромехаников) и 1 радиста, имеющих соответствующие дипломы, а также необходимое число других членов экипажа для обеспечения трехсменной вахты".

В итоге исследования предлагается внести изменения и дополнения в следующие международные и национальные акты: Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов 1952 г.; Международная конвенция об аресте судов 1999 г.; Международная конвенция по подготовке и диплюмированию моряков и несении вахты 1978/95 гг.; Международная конвенции об охране человеческой жизни на море 1974/98 гг.; Международная Брюссельская конвенция для унификации некоторых правил относительно столкновения судов 1910 г.; Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.; Меморандум о взаимопонимании по контролю судов государством порта в Европейском регионе (Парижский меморандум) 1982 г.; Меморандум о взаимопонимании по контролю судов государством порта в Азиатско-Тихоокеанском регионе (Токийский меморандум) 1993 г.; Конвенция ООН по морскому праву 1982 г.; Международная конвенция об открытом море 1958 г.; Процедуры контроля судов государством порта 1995 г.; КТМ РФ 1999 г.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Результаты исследования могут быть использованы при пересмотре всех указанных выше международных и национальных актов, а также в практической работе министерств и ведомств, осуществляющих контроль над морскими судами, в работе морских администраций и капитанов морских торговых и рыбных портов, выполняющих функции по обеспечению безопасности международного мореплавания, а также в научно-исследовательской и учебно-методической работе.

Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена на кафедре международного права МПОА, где было проведено ее обсуждение и рецензирование.

Основные положения диссертации и выводы представлены в ряде научных публикаций в центральных изданиях, в т.ч. в "Сборнике статей и

10 II. СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ.

Во введении обосновывается выбор темы диссертации, её актуальность, дается характеристика степени изученности темы работы, определяются цели и задачи исследования, указываются источники и методы исследования, его научная новизна, выносимые на защиту положения, практическая значимость работы, апробация результатов исследования.

Глава 1 (ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ВИДОВ АРЕСТА И ЗАДЕРЖАНИЯ МОРСКИХ СУДОВ) состоит из четырех параграфов. В ней дается характеристика основных правовых положений, касающихся ареста и задержания морских судов, которые содержатся в Международной конвенции об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов 1952 г., Международной конвенции об аресте судов 1999 г., Парижском, Токийском, Карибском, Средиземноморском, Черноморском и других меморандумах о взаимопонимании по контролю судов государством порта, в Женевской конвенции об открытом море 1958 г., Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., в ряде других международно-правовых актов.

Раскрывая содержание понятия "арест" судна, использованного соответственно в Конвенциях 1952 и 1999 гг., диссертант отдает предпочтение последнему, содержащему формулировку об ограничении передвижения судов, и предлагает такое же дополнение внести в определение понятия "арест" судна, данное в Конвенции 1952 г. Предложение обосновывается тем, что в ряде случаев при аресте судов может происходить наложение на частноправовые имущественные отношения, связанные с судном, публично-правовых отношений, связанных с безопасностью мореплавания. Запрет на передвижения судов в значительно большей степени способствует устранению недостатков в обеспечении безопасности его плавания.

Рассматривая признаки обеспечительного ареста морских судов по международному праву, диссертант особо подчеркивает, что основаниями

для ареста и задержания судов могут быть не только нормы международных конвенций 1952 и 1999 гг., но и нормы других международных документов и конвенций (Гаагские правила, Правила Висби, Гамбургские правила, ряд статей Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., Конвенции об открытом море 1958 г. и др.). Возникающие при таком аресте (задержании) судов отношения носят полностью или в значительной мере четко выраженный публично-правовой характер.

В работе исследуются правоотношения публично-правового характера. В зависимости от преобладания частноправовых или публично-правовых элементов аресты (задержания) судов классифицируются на аресты (задержания) первого или второго рода.

Отграничивая обеспечительный арест морского судна от арестов других видов, диссертант рассматривает правомочия лиц и организаций по аресту (задержанию) судов, в том числе правомочия военных кораблей и самолетов, органов портового, таможенного, санитарного, карантинного контроля, а также национальных и международных судебных и арбитражных органов (например, Международного трибунала по морскому праву). При этом делается вывод, что задержание (арест) иностранного судна-нарушителя военными кораблями или самолетами имеет двоякое обеспечительное значение: во-первых, обеспечение исполнения решения по имущественному иску, во-вторых, обеспечение расследования и принятия мер к иностранному судну, его владельцам и государству флага судна. Первый вид обеспечения носит частноправовой, а второй - публично-правовой международный характер.

Важнейшей целью ареста или задержания морских судов является обеспечение безопасности мореплавания путем предотвращения эксплуатации немореходных судов, т.е. судов, на которых выявлены существенные нарушения международно-правовых стандартов безопасности мореплавания. Такого рода стандарты безопасности содержатся в целом ряде международно-правовых актов императивного характера. Перечень наиболее

важных международных актов в сфере обеспечения безопасности мореплавания содержится в региональных меморандумах о взаимопонимании по контролю судов государством порта (Парижском, Токийском, Латиноамериканском, Карибском, Средиземноморском, Индоокеанском, Африканском и Черноморском). В меморандумах содержатся 8-10 наименований международных конвенций, в том числе СОЛАС-74/88 гг., Международная конвенция о грузовой марке 1966/88 гг., Конвенция МАРПОЛ-73/78 гг., Конвенция ПДМНВ-78/95 гг., МТШСС-72 г. и т.д.

Выполнение судном требований этих конвенций должно быть подтверждено судовыми документами и проверяется специально назначенными властями страны порта "должностными лицами, осуществляющими контроль" (ДЛОК), имеющими надлежащую квалификацию и полномочия.

В диссертации анализируется ряд резолюций ИМО, определяющих процедуру проверки судов в портах, а также содержание "явных оснований", указанных в утвержденных ИМО "Процедурах контроля судов государством порта" 1995 г., при которых проверяемое судно может быть задержано до устранения замечаний. Наличие явных нарушений позволяет властям порта "приостановить проверку" и "задержать судно" в порту до устранения нарушений.

При невозможности устранения замечаний в порту в результате проверки судну может быть разрешен переход в другой конкретный порт для такого устранения. Если судно не пойдет в указанный ему порт, то оно становится "запретным судном" ("banning"), которому запрещено заходить в какой-либо другой порт, кроме указанного, или можно вернуться в порт проверки.

Для судов, имеющих статус "banning", характерно нарушение так называемого "базового" стандарта безопасности, т.е. такие суда не вполне технически исправны, у них нет экипажа достаточной численности и

квалификации, нет или недостаточно аварийно-спасательного и иного снабжения и оборудования и т.п. Если в соответствии с Парижским, Токийским и другими меморандумами их квалифицируют как "banning", то в международном судоходстве по инициативе английском лоцманской корпорации "Тринити Хаус" их принято называть "плавучие гробы".

Где бы они ни плавали, "плавучие гробы" - это потенциальные аварийщики и опасны не только для людей на их борту, но и для всех других судов, вблизи которых они находятся.

Одна из причин, по которой в водах Мирового океана плавают довольно много "плавучих гробов", - это низкие эксплуатационные расходы на их содержание, позволяющие владельцам получать высокую прибыль за счет экономии на зарплате и социальных выплатах, которые достигают 60 % всех эксплуатационных затрат. Дополнительная экономия эксплуатационных расходов достигается и за счет регистрации "плавучих гробов" под "дешевыми" флагами в странах, которые не признают для себя обязательными императивные международно-правовые стандарты безопасности мореплавания. В итоге суда под "дешевыми" флагами не соответствуют по своему техническому состоянию целому ряду таких стандартов.

Вполне очевидно, что все "плавучие гробы" - это не просто потенциальные "banning", но и суда, не подлежащие ни допуску в порты, ни выходу в море, если действительно заботиться о безопасности мореплавания. Их следовало бы задерживать в порту, а затем, за редким исключением, отправлять на металлолом, а не превращать в очередные "banning", выпуская в море чуть ли не под честное слово судовладельца (оператора) и капитана.

Следует отметить, что Токийский и другие меморандумы несколько иначе относятся к судам "banning", чем предусмотрено в Парижском меморандуме. Так, согласно ст.3.9.2 Токийского меморандума, судно (banning) "будет задержано в любом порту властей, принявших Меморандум, до тех пор, пока судовладелец или оператор не представят свидетельство к

удовлетворению власти государства порта, что судно полностью отвечает всем требованиям "применимых инструментов". В связи с этим предлагается заменить в Парижском меморандуме статью 3.9.1.2 на статью 3.9.2 Токийского меморандума.

В диссертации рассмотрен и такой вид задержания и ареста морских судов, непосредственно связанный с обеспечением безопасности мореплавания, как задержание и арест пиратских судов, кораблей и летательных аппаратов. Согласно ст. 105 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. и ст. 19 Конвенции об открытом море 1958 г., любое государство может захватить и арестовать пиратское судно или пиратский летательный аппарат в открытом море или в любом другом месте вне юрисдикции какого бы то ни было государства. Захват за пиратство может быть осуществлен только военными кораблями или летательными аппаратами.

Статистика борьбы с пиратством показывает, что в открытом море совершается лишь 2-3 % пиратских нападений. Остальные нападения происходят в экономической зоне, территориальном море или внутренних морских водах. После нападения пираты уходят не в открытое море, а идут к берегу, где прячутся в укромных бухтах и прочих убежищах. В связи с этим в диссертации предлагается распространить право задержания и ареста пиратских судов также и на исключительную экономическую зону и территориальное море, внеся соответствующие изменения в ст. 105 Конвенции 1982 г. и в ст. 19 Конвенции 1958 г.

В Главе 2 (АРЕСТ МОРСКИХ СУДОВ И ПРОБЛЕМЫ БЕЗОПАСНОСТИ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДОХОДСТВА) рассмотрены понятие и классификация морских требований, обеспечение безопасности мореплавания на основе морских требований, возникших при нормальных и при чрезвычайных условиях эксплуатации судов.

Анализируя морские требования, на основе которых морское судно может быть задержано и арестовано, диссертант классифицирует морские требования на две основные группы: во-первых, морские требования,

направленные на возмещение ущерба (оплату за услуги), которые порождают частноправовые отношения, во-вторых, морские требования, направленные на возмещение ущерба (оплату за услуги), носящие частноправовой характер, и на обеспечение безопасности мореплавания, носящие публично-правовой характер. Объектом исследования являются морские требования второй группы, при которых аресты морских судов порождают как частноправовые, так и публично-правовые отношения.

В качестве критериев отнесения морских требований ко второй группе диссертант указывает на: 1) предотвращение опасности для жизни и здоровья людей, создание условий для безопасного труда и пребывания на судне, а также возмещения ущерба, связанного со смертью людей, повреждением их здоровья, гибелью или повреждением имущества; 2) устранение или уменьшение опасности для судна и его отдельных элементов, недопущение потери судном мореходности и восстановление её; 3) обеспечение безопасности для груза, багажа и иного имущества на судне; 4) предотвращение или уменьшение ущерба окружающей морской среде и компенсация любых видов ущерба, возникшего при этом; 5) материальное обеспечение условий для восстановления повреждений, причиненных другим судам или другим судном, плавучим и стационарным гидротехническим сооружениям, средствам навигационного обеспечения безопасности мореплавания; 6) материальное поддержание в постоянной готовности специальных судов, предназначенных для проведения специальных операций по обеспечению безопасности мореплавания (буксиры, ледоколы, спасательные, лоцманские и иные суда), путем своевременной и полной оплаты за оказанные ими услуги или возмещения ущерба, полученного ими при выполнении своих публичных обязанностей.

Из 22 морских требований, указанных в ст.1 Международной конвенции об аресте судов 1999 г., к первой группе относятся 10 морских требований, изложенных в пунктах: f, g, h, m, q, r, s, t, u, ν этой конвенции.

Ко второй группе относятся 12 морских требований, указанных в ст.1 Конвенции 1999 г.: а, b, с, d, e, i,j, k, 1, η, ο, p.

Морские требования второй группы подразделяются в свою очередь на две подгруппы, исходя из такого основания классификации, как чрезвычайный или нормальный характер условий эксплуатации судна, при которых возникло морское требование.

К первой подгруппе второй группы морских требований, направленных на обеспечение безопасности мореплавания и возникших при чрезвычайных обстоятельствах, относятся требования, указанные в пунктах: а, b, с, d, e, i, 1 статьи 1 Конвенции 1999 г. Ко второй подгруппе второй группы морских требований, направленных на обеспечение безопасности мореплавания и возникших при нормальных обстоятельствах, относятся 5 морских требований, указанных в пунктах j, k, п, о, р, ст.1 Конвенции 1999 г.

К морским требованиям, возникающим при нормальных условиях эксплуатации судов и порождающим публично-правовые отношения по обеспечению международного судоходства, относятся требования из: услуг по буксировке (п."j"); услуг по лоцманской проводке (п. «к"); обязанности судовладельца оплатить портовые и иные сборы (п."п"); обязанности судовладельца оплатить зарплату и произвести иные платежи (п. «о"); обязанности судовладельца оплатить дисбурсментские расходы по судну (п.

"Р")·

Публично-правовые отношения по обеспечению безопасности мореплавания оказываются в рассматриваемых случаях как бы на втором плане, поскольку их основой являются предшествующие оплате конкретные действия (услуги) специальных служб или организаций (лиц) (буксировщиков, лоцманов, агентов и пр.) по обеспечению безопасности судов. Проводимые этими службами или организациями операции имеют публично-правовую направленность, непосредственно затрагивая интересы государств. При этом целью ареста судов является не только обеспечение уплаты долга (возмещения ущерба), но и материальное обеспечение

безопасности мореплавания за счет возвращенных ответственным должником средств.

Анализируя особенности буксировочного обеспечения безопасности мореплавания, диссертант делает вывод, что арест или задержание судов, владельцы которых не оплатили буксировочное вознаграждение, направлены на предотвращение двух видов ущерба: ущерба частного характера, причиняемого владельцам буксиров в связи с невыполнением владельцами буксируемых судов своих договорных обязательств; ущерба публичного характера, причиняемого обществу и государству, поскольку часть платежей за буксировку предназначены для поддержания буксиров в готовности к оказанию буксировочных услуг и, тем самым, к буксировочному обеспечению безопасности международного мореплавания.

На основе рассмотрения ряда международно-правовых актов, регулирующих лоцманское обеспечение безопасности мореплавания, а также рассмотрения практики применения этих актов в ряде стран, диссертант делает вывод, что арест или задержание судна, не оплатившего лоцманский сбор, представляет собой вынужденное действие, направленное на принудительное взыскание "лоцманского сбора", предназначенного для материального обеспечения безопасности международного мореплавания. Использование механизма ареста судов-должников для обеспечения уплаты лоцманского сбора позволяет поддерживать лоцманское обслуживание на необходимом уровне и тем самым гарантировать лоцманское обеспечение безопасности мореплавания в зонах риска, к числу которых относятся воды портов и подходы к ним.

Все портовые сборы предназначены для различных целевых затрат на поддержание в нормальном состоянии маяков, каналов, якорных стоянок, средств навигационного ограждения и пр. Цель таких затрат - обеспечение безопасности пребывания и плавания судов в портовых водах и вблизи берегов. Неуплата портовых сборов влечет за собой арест судна-должника с

целью обеспечения получения от него соответствующих портовых сборов, предназначенных для поддержания безопасности судов в портах.

Неоплата дисбурсментских расходов наносит ущерб процессу обеспечения безопасности морских судов во время их пребывания в портах и их подготовке к безопасному плаванию в море.

Доведение членов экипажа до угнетенного стрессового состояния путем невыплаты им зарплаты в течение длительного времени можно квалифицировать как приведение судна в немореходное состояние, ибо люди, находящиеся в таком состоянии, не способны бороться с аварией или предотвратить её. Отсюда следует, что арест судов по требованию экипажа, не получающего зарплату, следовало бы отнести к сфере обеспечения безопасности международного мореплавания.

Понятие чрезвычайность условий эксплуатации судна, при которой возникает морское требование к судовладельцу, зависит от наличия угроз экипажу и пассажирам, судну и грузу, окружающей морской среде. Морское требование в подобных случаях возникает как следствие оказания судну и его владельцу каких-то услуг, за которые судовладелец обязан оплатить вознаграждение или возмещение ущерба, но он этого не делает.

Ущерб, причиненный различным имущественным объектам при эксплуатации судна, можно разделить на два вида: 1)ущерб от столкновения судов с различными плавучими и стационарными объектами; 2) ущерб от столкновения судов между собой.

Если судном потоплен буй, плавмаяк, ограждающие вехи, которые обозначают фарватер, мели, затонувшие суда и прочие опасности, или если в воду упал и перегородил фарватер пролет моста, поврежденного судном, то такой ущерб прямо связан с обеспечением безопасности мореплавания. Судно, причинившее такой ущерб, обязано без промедления возместить его. Если его владелец задерживает оплату, то судно можно арестовать и тем самым ускорить получение средств на восстановление поврежденных

объектов, необходимых для обеспечения безопасности международного мореплавания.

В тех случаях, когда происходит столкновение судов, убытки возмещает владелец судна, виновного в столкновении. Сумма возмещения убытков рассматривается как материальное условие восстановления мореходности поврежденного судна.

Презумпция невиновности, действующая при столкновении судов, существенно ухудшает процессуальное положение пострадавшего невиновного судна. В связи с этим диссертант предлагает исключить формулировки о "презумпции невиновности" из ч.2 ст.6 Международной конвенции для унификации некоторых правил относительно столкновения судов 1910 г. и ст.315 КТМ РФ 1999 г.

Аресты морских судов в случаях гибели или ранения людей, так или иначе связанные с эксплуатацией судов, влияют на обеспечение безопасности мореплавания тем, что в процессе расследования несчастного случая и решения вопроса о возмещении ущерба подвергаются тщательному анализу не только фактические обстоятельства самого происшествия, но и организация службы на судне, условия работы моряков, техника безопасности, соблюдение правил технической эксплуатации и другие элементы, входящие в общее понятие мореходность судна. Выявленные просчеты и ошибки, а также нарушения различных правил подлежат устранению и, тем самым, обеспечению безопасности международного мореплавания.

Арест спасенного судна позволяет устранить ряд негативных последствий для безопасности мореплавания, неизбежно возникших бы вследствие неоплаты спасательных вознаграждений, поскольку при этом: 1) подрывается сама основа (материальный стимул) спасания имущества на море; 2) из общей системы правовых мер по обеспечению безопасности международного мореплавания фактически исключается одно из ключевых звеньев - спасение на море по сигналу бедствия, предусмотренному целым

рядом международных конвенций; 3) утрачивает смысл в определенной мере обязанность участников столкновения судов предложить друг другу помощь после столкновения; 4) становится бессмысленным право морских судов, занятых перевозками грузов, пассажиров и буксировками, совершать девиацию ради спасения другого судна и груза на нем; 5) становится непривлекательным и участие судов в защите морской среды от загрязнения, ибо неуплата спасательного вознаграждения будет означать и неуплату специальной компенсации спасателям, предусмотренной Международной конвенцией о спасании 1989 г.

Анализируя сущность морских требований, возникающих в связи с подъемом затонувшего имущества, диссертант делает вывод, что вследствие высокой степени сходства между спасанием и судоподъемом, что специально отмечено в ч.4 ст. 107 КТМ РФ, почти все, что относится к рассмотрению ареста судов после спасания, может быть применено и к случаям ареста судов после судоподъема как важному средству обеспечения безопасности мореплавания.

Общая авария - это, с одной стороны, международные стандарты чрезвычайных действий с целью устранения общей опасности, а с другой -правила распределения чрезвычайных расходов и убытков, называемых общей аварией и вызванных применением стандартов обеспечения безопасности мореплавания.

Участвовать в распределении общей аварии обязаны судовладелец, грузовладелец и фрахтовладелец. Неоплата взносов по общей аварии нарушает сам принцип борьбы с общей опасностью: пожертвование меньшим ради сохранения большего, существующий уже тысячи лет.

В случае неоплаты взноса в общую аварию имущество должника может быть арестовано: грузовладелец может арестовать судно, а судовладелец - груз. Судно может быть объектом ареста ни при всех видах общей аварии, а лишь в тех случаях, когда чрезвычайные действия и расходы произведены за счет груза и его владельцы требуют от судовладельца

внесения его доли в общеаварийные расходы и убытки. Например, при пожертвовании груза для облегчения судна, сидящего на мели; при пожаре, когда средствами пожаротушения повреждается груз; при выбрасывании за борт опасного груза; при намеренной посадке судна на мель, когда повреждается и судно, и груз.

Морское требование чрезвычайного характера может возникнуть из агентских услуг по проведению аварийного ремонта судна, снабжения его различными материалами, топливом, водой и пр. с целью восстановления его мореходности. Агентские услуги в подобных случаях направлены на обеспечение безопасности мореплавания. Если судовладелец по каким-то причинам не оплачивает услуги лиц, обеспечивающих мореходность судна, то он тем самым посягает на нормальное функционирование данного звена системы обеспечения безопасности мореплавания. Арест судна является способом принуждения судовладельца к выполнению своих обязанностей в системе обеспечения безопасности мореплавания.

В Главе 3 (ЗАДЕРЖАНИЕ МОРСКИХ СУДОВ В ПОРТУ И ПРОБЛЕМЫ БЕЗОПАСНОСТИ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДОХОДСТВА) рассматриваются две группы проблем задержания морских судов в портах, вызванные, во-первых, нарушением международно-правовых стандартов безопасности мореплавания, во-вторых, необходимостью обеспечения мореходности судов, выходящих из порта.

Международно-правовые стандарты безопасности мореплавания содержатся в 10 конвенциях, упомянутых в региональных меморандумах о взаимопонимании по контролю судов государством порта. Резолюциями ИМО А.787(19) 1995 г. и А.882(21) 1999 г. был принят документ под названием "Процедуры контроля судов государством порта 1999 г.", который содержит перечень "несоответствий" между требованиями международно-правовых стандартов безопасности мореплавания и реальным состоянием судна в момент его проверки в порту. Все "несоответствия" сформулированы применительно к конкретным конвенциям, упомянутым в меморандумах в

качестве "применимых инструментов". Обнаружение хотя бы одного "несоответствия" является основанием для задержания судна.

Так, применительно к Конвенции СОЛАС-74/98 указаны 32 "несоответствия"; к Конвенции о грузовой марке 1966/88 - 6 "несоответствий"; к МАРПОЛ-73/78 - 9 "несоответствий"; к Конвенции ПДМНВ-78/95 - 5 "несоответствий" и т.д.

В диссертации на примерах кораблекрушений проанализированы тяжкие последствия для людей, судов, грузов и окружающей среды, возникшие в случаях выхода судов в море при наличии не устраненных "несоответствий".

В связи с этим диссертант предлагает внести ряд дополнений и изменений в СОЛАС-74/98, ПДМНВ-78/95, Конвенции МОТ N 57 и N 147, ст.53КТМРФ.

В международном праве есть несколько документов и конвенций, которые предусматривают задержание судов в порту исключительно для обеспечения их мореходности. К таковым относятся Гаагско-Висбийские правила 1924/68/79 гг., Гамбургские правила 1978 г. и соответствующие национальные правовые акты: ст.124 КТМ РФ 1999 г., ст.327 Морского кодекса Норвегии 1994 г. и т.д.

Судно считается мореходным при наличии следующих условий: 1) хорошего состояния корпуса, машин и оборудования; 2) наличия опытного капитана, командного состава и достаточного по численности экипажа; 3) достаточности снаряжения, провианта и топлива; 4) правильной загрузки судна.

Мореходность судна подразделяется на техническую и коммерческую. Для выхода из порта необходимо наличие у него как технической, так и коммерческой мореходности, удостоверяемой не только судовыми документами, но и общим состоянием судна.

Задержание судна осуществляется портовыми властями по заявлениям следующих лиц: экипажа судна; судовладельца; отправителя груза; капитана

порта; санитарных, карантинных, миграционных служб; таможенных, пограничных и других органов. Практика задержания судов исходит из толкования понятия мореходности в широком смысле.

В ЗАКЛЮЧЕНИИ сформулированы основные выводы и обобщения по диссертации, а также предложения автора об изменении или дополнении международно-правовых актов.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ В СЛЕДУЮЩИХ РАБОТАХ:

1) Воробьев В. А. Международно-правовые проблемы освобождения от
ареста судна и экипажа //"Актуальные проблемы современного Российского
права: перспективы его интеграции в систему мирового права". Сборник
статей и тезисов. МПОА. М., 2003.- 0,3 п.л.

2) Воробьев В. А. Правовые проблемы ареста и задержания морских судов
в порту в связи с условием об обязательности их мореходного состояния //
Морское право и практика.2004. N 1. - 0,85 п.л.

3) Воробьев В. А. Предотвращение аварийных случаев путем задержания
судов в порту// Морское право и практика. 2004. N 2. - 0,75 п.л.

4) Воробьев В. А. Международная конвенция об аресте судов 1999 г.
Комментарий // Морское право и практика. 2004. N 3.- 0,55 п.л.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РБД:

Кратенко Максим Владимирович

Договор об оказании юридической помощи в

современном гражданском законодательстве

автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Томск - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Прогрессивное развитие современного общества невозможно представить без отлаженного механизма судебной защиты и юридической помощи: какие бы усилия не предпринимал законодатель, все его благие начинания так и останутся прожектами. Судебная реформа в России продолжается уже более десяти лет, а реформирование адвокатуры началось совсем недавно. В мае 2002 г. был принят Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации.¹ введением его в действие утратили силу Положение об адвокатуре РСФСР и Закон СССР «Об адвокатуре в СССР», принятые ещё в далекие 80-е годы и сдерживавшие развитие адвокатуры как корпорации профессионалов в сфере оказания юридической помощи.

При разработке закона об адвокатуре была учтена возросшая роль гражданского права в упорядочении жизни современного российского общества: платная юридическая помощь адвоката обрела форму договорного обязательства (п.2 ст.25 Закона об адвокатуре в РФ). Однако многие адвокаты оказались «не готовы» к восприятию цивилистической модели отношений с клиентом, к необходимости согласования с ним размера собственной имущественной ответственности, обязательному страхованию ответственности и пр. Проблемным оказался вопрос о правовой природе соглашения об оказании юридической помощи. Установленная первоначально в п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ зависимость квалификации соглашения от характера юридической помощи (наличия в ней элемента представительства) не нашла широкой поддержки ни в научной среде, ни в адвокатском сообществе и впоследствии была исключена из закона.² ^По д^руг^ому ^не ^менее ^{важному}вопросу о качестве юридической помощи в литературе также не сложилось единого мнения. Попытки законодателя обеспечить качество юридической помощи сначала с помощью лицензирования, а затем посредством установления прерогативы адвокатов в судебном представительстве успехом не увенчались.³

В дореволюционной и советской науке отношения по оказанию юридической помощи исследовались преимущественно с нецивилистической стороны (процессуальный статус судебного представителя, каноны адвокатской этики и т.п.). Только современный уровень развития

1Далее по тексту - Закон об адвокатуре РФ.

2 См.: Федеральный закон РФ от 20.122004 г. №163-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об

^ВДЙирШ*»»^ в 1999 г. См.:

Постановление Правительства РФ от20.05.1999 №548 // СЗ РФ. 1999. № 21. Ст.2637.

экономических отношений в России и все большая вовлеченность адвокатуры в обслуживание потребностей участников гражданского оборота способствовали повышению интереса законодателя и доктрины к деятельности по оказанию профессиональной юридической помощи. За последние несколько лет появились работы по отдельным проблемам юридической практики.¹ Принятие Закона об адвокатуре РФ, содержащего многочисленные новеллы, стимулировало дальнейшие исследования в данной области. Однако и в настоящее время одним из наименее изученных остается гражданско-правовой аспект взаимоотношений клиента с адвокатом.

Объектом диссертационного исследования является деятельность дореволюционной присяжной и советской адвокатуры, а также современные отношения по оказанию платной юридической помощи адвокатами и иными лицами. Анализируется практика работы российских и зарубежных юристов (в частности, юристов США, Германии, Франции).

Предмет диссертационного исследования составляют: российское и зарубежное гражданское законодательство об услугах XIX-XXI вв.; современное российское и зарубежное законодательство об адвокатуре; акты органов самоуправления российской и зарубежной адвокатуры (этические кодексы, правила исчисления гонораров); судебная и арбитражная практика по спорам, связанным с оказанием юридической помощи.

Целью диссертации является разработка цивилистической модели взаимоотношений юриста и клиента. Для ее достижения поставлены следующие задачи:

1. Определить природу правоотношений по оказанию платной
юридической помощи, их отраслевую принадлежность.

2. Обосновать договорную модель, наиболее соответствующую характеру
отношений клиента с адвокатом.

3. Уточнить содержание договора об оказании юридической помощи:
проанализировать его существенные условия, закрепленные в законе, а также
условия, рекомендуемые к включению в договор в целях более эффективной
защиты интересов клиента.

4. Разработать критерии оценки качества юридической помощи.

5. Оценить законность и этическую допустимость некоторых видов
гонорара адвоката, распространенных в зарубежной и российской практике:
условных гонораров («за результат»), абонентской платы.

1 См.: Щуковская О М. Правовое регулирование деятельности по оказанию правовых услуг Автореф. лис...

канд. юрид. наук. СПб ,2001; Козлова Н.В. Договор возмездного оказания правовыхуслуг//Законодательство. 2002. №3,4; Степанов Д.И. Кто будет платить и кому платить не будут (К вопросу о разработке порядка оплаты юридических услуг)//Хозяйство и право. 2002. №1,2

6. Обосновать систему мер юридической ответственности юриста перед
клиентом на всех стадиях отношений от принятия поручения и до завершения
работы по делу.

7. Предложить наиболее сбалансированный с точки зрения интересов
адвоката и клиента Типовой договор об оказании юридической помощи.

Методологической основой диссертационного исследования являются общенаучные (анализ, синтез, дедукция и т.д.) и специальные научные методы: формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, статистический. Эмпирическую базу составили материалы практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов по спорам, связанным с оказанием юридической помощи и иных услуг; дисциплинарная практика адвокатских палат отдельных субъектов РФ (Красноярского края, г. Москвы, Самарской области); результаты анкетирования адвокатов г. Красноярска по наиболее актуальным вопросам оказания юридической помощи; многочисленные стандарты профессионального поведения, разработанные органами самоуправления российской и зарубежной адвокатуры, извлечения из которых оформлены в виде приложений к диссертации (Правила условных вознаграждений штата Вайоминг и др.).

Теоретическую основу исследования составили многочисленные труды ученых-цивилистов и романистов XIX-XXI вв. - К.Н. Анненкова, А.Х. Гольмстена, А. Гордона, А.М. Гуляева, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Н.О. Нерсесова, Е.В. Пасека, К.П. Победоносцева, В.И. Синайского, И.В. Шерешевского, Г.Ф. Шершеневича; С.С. Алексеева, Н.А. Баринова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.В. Бенедиктова, В.В. Витрянского, Д.В. Дождева, О.А. Красавчикова, М.В. Кротова, Д.И. Степанова, Е.А. Суханова, Е.Г. Шабловой, Е.Д. Шешенина, О.М. Щуковской; исследователей дореволюционной присяжной и современной адвокатуры - К.К. Арсеньева, Е.В. Васьковского, И.В. Гессена, А.Н. Маркова, A.M. Пальховского, М.Ю. Барщевского, А.В. Воробьева, Д.П. Ватмана, А.В. Полякова, Ю.И. Стецовского, Ю.В.Тихонравова; специалистов по проблемам представительства, в том числе судебного - Л.Ф. Лесницкой, Е.Л. Невзгодиной, ЯЛ. Розенберга, К.И. Скловского, В.М. Шерстюка; работы зарубежных ученых- Яна Дворжака, А. Жалинского, Д. Медикуса, А. Рёрихта, М. Цебулла, В. Borgmann, S. Gillers, J.K. Lieberman, F.-J. Rinsche, R.D. Simon.

Научная новизна исследования заключается в том, что в нем впервые в отечественной юридической науке предложен последовательный цивилистический анализ правоотношений по оказанию юридической помощи на возмездных началах: от предпосылок их развития (рекламы,

преддоговорных обязанностей юриста) и до имущественной ответственности юриста за ненадлежащее исполнение обязательств перед клиентом (форм ответственности, её соотношения с дисциплинарными мерами, страхования риска ответственности).

Основные положения, выносимые на защиту:

1.   Договорная   основа   и   возмездный   по   общему   правилу характер
отношений     по     оказанию     юридической     помощи     предполагают     их
регулирование    нормами    гражданского    законодательства,    в    том    числе
положениями гл.39 ПС РФ (Возмездное оказание услуг).   Статус адвоката
обусловливает   лишь   некоторые    особенности   применения    гражданского
законодательства к его деятельности по   оказанию юридической помощи
(например, особенности расторжения соглашения с клиентом), необходимость
учета этических   стандартов   адвокатской   профессии   при   согласовании   с
клиентом условий соглашения об оказании юридической помощи.

2. Наиболее корректной в правоприменительном плане и эффективной в
обеспечении интересов клиента представляется квалификация соглашения об
оказании юридической помощи в качестве договора возмездного оказания
услуг, в некоторых случаях с элементами представительства. Менее удачны
другие подходы, существующие в современной российской и зарубежной
науке: (1) модель договора особого рода (pactum sui generis), к которому
применимы нормы Закона об адвокатуре РФ, а также общие положения ПС РФ
о договорах и обязательствах; (2) модель смешанного договора, соединяющего
элементы возмездного оказания услуг и поручения (соответственно, гл.39 и 49
ПС РФ). В первом случае Гражданскому кодексу придается второстепенное
значение в регулировании отношений по оказанию юридической помощи; во
втором - остается не выясненным вопрос о том, каков результат
взаимодействия положений гл.39 и гл.49 ПС РФ, какие из них обладают
приоритетом и т.п.

3.   Специфическая цель и   субъектный состав исследуемого договора
позволяют   определить   его   следующим   образом:   по договору об оказании
юридической   помощи    исполнитель    (юрист    или    юристы)    обязуется
(обязуются) оказать другой стороне - заказчику (клиенту или клиентам)
профессиональное    содействие    в   разрешении    проблемной    юридической
ситуации   в    форме   представительства его    (их)   интересов   в    судебном
разбирательстве,   составления юридических документов,   консультирования,
либо в иной форме. На основе полученной от клиента предварительной
информации юрист определяет виды юридической помощи, достаточные для
разрешения   юридической   проблемы,    и   объясняет   клиенту   возможные

последствия своих действий с тем, чтобы тот мог осознанно выразить волю при согласовании условия договора о предмете.

4. Отношения по оказанию юридической помощи могут конструироваться
по модели договора в пользу третьего лица лишь в исключительных ситуациях,
например, когда подзащитный в связи с тяжелой болезнью не в состоянии
обсуждать с адвокатом условия договора. Само по себе условие об уплате
гонорара адвокату не подзащитным, а другими лицами (членами его семьи,
родственниками) нельзя признать решающим фактором при квалификации
договора. Уплата гонорара другим лицом вместо подзащитного может
сопровождаться закреплением в соглашении соответствующего механизма
возврата уплаченного гонорара (при досрочном расторжении договора или
невозможности исполнения) - тому лицу, от которого он был получен.

5.           Обязательство   по   оказанию   юридической   помощи   носит личный
характер: для каждого из контрагентов личность другого имеет существенное
значение.    Индивидуальное   назначение   услуги,   как   правило,   исключает
возможность замены клиента, а равно переход его права к другому лицу по
сделке, либо в силу закона (ст.383 ПС РФ). В гл.39 ГК РФ необходимо
выделить в качестве субинститута личные услуги, предоставив заказчику право
выбора определенного работника (врача,   адвоката,   учителя) для оказания
услуги. Правило ст.780 ГК РФ о личном исполнении услуги недостаточно
эффективно    при    заключении    договора    с     исполнителем-организацией
(юридическим лицом).

6.           Для   отношений   по   оказанию   юридической   помощи   характерна
фидуциарностъ особого рода - несимметричная. Каждая из сторон вправе
отказаться от договора: причины отказа клиента от услуг юриста не имеют
юридического значения (п.1 ст.782 ГК РФ); напротив, юрист вправе отказаться
от выполнения поручения лишь при доказанности наличия уважительных
обстоятельств (утрата взаимного доверия с клиентом, тяжелая болезнь и т.п.),
предварительно известив клиента и предоставив   ему разумное время для
подыскания замены. В Законе об адвокатуре РФ целесообразно закрепить
соответствующую     возможность     адвоката    отказаться     от    договора     во
внесудебном   порядке   (в   гл.39 ГК   РФ   подобное   право   у   исполнителя
отсутствует).

7. По договору возмездного оказания услуг достижение результата обычно
не является обязанностью исполнителя. Однако это не исключает возможность
заказчика доказывать обратное (а именно обязанность исполнителя достигнуть
определенного положительного результата), ссылаясь на конкретные условия
договора, его цель, общий смысл. Условие договора о достижении результата

действительно, если по своей природе услуги определенного вида характеризуются результативностью: надлежащее исполнение обязательства, как правило, приводит к наступлению результата (в телесной форме, в виде юридических последствий и т.п.). Применительно к таким услугам юриста как составление проекта искового заявления, получение лицензии, регистрация организации в качестве юридического лица вполне допустимы гарантии результата. Условия договора, содержащие обещания юриста добиться определенных процессуальных результатов - условного наказания для подзащитного, присуждения спорной суммы по гражданскому делу и т.п. -должны рассматриваться как ничтожные с учетом определения обязательства (возможных действий должника) в ст.307 ПС РФ.

8.   Эффективным методом определения критериев качества юридической
помощи следует признать обобщение дисциплинарной адвокатской практики -
одно из ведущих направлений в деятельности современных адвокатских палат.
Со временем, когда положения Кодекса профессиональной этики адвоката в
результате   многократного   применения   станут   общеизвестным   стандартом
деятельности по оказанию юридической помощи, клиент при отсутствии в
договоре с юристом, не являющимся адвокатом, конкретных требований к
услуге,     получит    возможность     ссылаться    на    положения    Кодекса    и
опубликованную   дисциплинарную   практику   как   обычно   предъявляемые
требования к правовой услуге (п.1 ст.721 ГКРФ).

9. Необходимо различать два типа гонорара юриста: (1) в виде процента от
цены иска и (2) в виде процента или части от присуждешюй суммы. В первом
случае   клиент   уплачивает   обусловленное   вознаграждение   независимо   от
исхода дела. Во втором - договором установлен условный гонорар (contingent
fee), использование которого запрещено или ограничено в законодательстве
ряда   государств   (Англии,   Германии,    Франции). В   российском   Кодексе
профессиональной     этики     адвоката     правило     об     условном     гонораре
сформулировано излишне «осторожно» (ст. 16) и формально не препятствует
адвокату установить   подобное   вознаграждение   при ведении любого дела
имущественного характера, в том числе о разделе общего имущества супругов,
о взыскании алиментов и т.п.

10. В современной российской практике недостаточно используется такое
средство регулирования оплаты адвокатских услуг как тарифы (таксы),   с
помощью которых можно решить ряд проблем,   в частности:   (1)   создать
механизм для   пересмотра чрезмерно   завышенных   гонораров   (судом   или
органами самоуправления адвокатуры); (2) установить критерии определения
разумного    размера    подлежащих    возмещению    расходов    на    судебного

представителя.

11. Ответственность юриста за ненадлежащее исполнение обязательства
по оказанию юридической помощи подчиняется общим правилам ПС РФ о
договорной ответственности. Положения §3 гл.59 ГК РФ о возмещении вреда,
причиненного вследствие недостатков товаров (работ, услуг), приобретенных в
потребительских целях, неприменимы к деятельности юриста, равно как и к
другим     услугам     с     нематериальным     эффектом     (консультационным,
образовательным   и   т.п.).   За   неправомерные   действия,   не   относящиеся
непосредственно к выполнению поручения, например, утрату ценностей или
документов,   переданных клиентом,   или   причинение   ущерба   имуществу,
полученному от третьих лиц для передачи клиенту, юрист несет деликтную
ответственность,   риск которой может   быть застрахован в добровольном
порядке.

12.    Одновременно   с   введением   в   действие   системы, обязательного
страхования   ответственности   адвоката   (с    1   января   2007   г.)   в   законе
целесообразно    закрепить    правило,    обязывающее    адвоката    не    только
поддерживать минимальный уровень страховой суммы, но и предупреждать
своих действующих и   потенциальных   клиентов   о   снижении   страхового
обеспечения ниже предусмотренного законом минимума или о прекращении
действия договора страхования.

Практическая значимость исследования. Результаты исследования могут быть использованы при разработке поправок к Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, для уточнения некоторых положений Кодекса профессиональной этики адвоката, а также при подготовке проекта федерального закона об обязательном страховании профессиональной ответственности адвоката. Данная работа также может быть использована в качестве материала для учебного курса, посвященного обязательствам по оказанию услуг, а также в деятельности квалификационных комиссий адвокатских палат.

Апробация результатов. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Юридического института Томского государственного университета, на которой проведены её рецензирование и обсуждение. Результаты исследования изложены: в докладах на всероссийской конференции, посвященной качеству юридической помощи (Москва, 2004г.), и межрегиональной конференции по обсуждению Модельного закона об адвокатской деятельности для субъектов РФ (Екатеринбург, 2004 г.); в статьях, опубликованных в сборниках Томского и Красноярского государственных университетов, Информационном бюллетене Адвокатской палаты

Красноярского края и научно-практических журналах.

Структура диссертации обусловлена задачами исследования. Анализу признаков и содержания договора, исследованию проблем его заключения, исполнения и ответственности сторон, предшествует обращение к истории развития обязательств по оказанию услуг и института адвокатуры, а также к современному зарубежному законодательству об услугах. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографии. В качестве приложений оформлены отдельные акты органов самоуправления адвокатуры, образцы наиболее дискуссионных по содержанию договоров об оказании юридической помощи, результаты анкетирования адвокатов г. Красноярска.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяется цель и конкретные задачи исследования, дается описание эмпирической и теоретической основы, а также используемых в работе методов исследования, формулируются выносимые на защиту положения.

Первая глава «Происхождение и современная модель обязательства по оказанию юридической помощи» посвящена вопросу о том, какой тип договора в наибольшей степени соответствует отношениям по оказанию платной юридической помощи, и включает пять разделов.

В первом разделе «Социально-правовые аспекты деятельности по оказанию юридической помощи» определяется отраслевая принадлежность института платной юридической помощи, оценивается общее состояние правового регулирования обязательств по оказанию услуг, в том числе услуг, имеющих повышенную ценность для общества (медицинских, образовательных, правовых).

Подвергнуты критике конструкции особых (межотраслевых) договоров, предусматривающие довольно ограниченное применение гражданского законодательства к платным услугам в некоторых сферах, например, к образовательным услугам (В.И. Шкатулла, А.А. Сукач). Легальное определение соглашения об оказании юридической помощи как гражданско-правового договора (п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ) представляется вполне корректным. Публично-правовые функции адвокатуры обусловливают лишь некоторые особенности заключения, исполнения и расторжения данного договора.

Следует ожидать углубления правового регулирования обязательств по

возмездному оказанию услуг.¹ ^Вполне о^правдано обособление в гл.39 ГК РФ специальных положений о личных услугах (медицинских, адвокатских, образовательных, по физическому воспитанию и др.), понятие и правовой режим которых разработаны в отечественной науке (Е.Д. Шешенин, Г.И. Тархова). Предусмотренное п.1 ст.782 ГК РФ право заказчика произвольно отказаться от договора не имеет под собой серьезного экономического обоснования и может быть сохранено de lege ferenda лишь для личных услуг с учетом особого объекта их воздействия (личная сфера услугополучателя). Другими компонентами субинститута личных услуг должны стать: (1) право заказчика при заключении договора выбрать конкретного специалиста для оказания услуги (врача, юриста, педагога, тренера) и (2) его обязанность оказывать необходимое содействие исполнителю, в том числе предоставлять соответствующую информацию при заключении договора, сотрудничать с исполнителем по ходу исполнения услуги, соблюдать согласованный с ним «режим» получения услуги (режим лечения, обучения, тренировок) или выработанную линию поведения (во время избирательной компании, в судебном разбирательстве). Санкциями за неисполнение заказчиком данной обязанности могут быть: отказ исполнителя от договора с последствиями, предусмотренными п.2 ст.781 ГК РФ (оплата услуг в полном объеме), а также учет подобного поведения заказчика по правилам ст.404 ГК РФ о вине кредитора.

Нормативно-правовая база отношений по оказанию юридической помощи не должна ограничиваться положениями гл.39 ГК РФ о возмездном оказании услуг и несколькими статьями Закона об адвокатуре РФ. Зарубежное законодательство демонстрирует более смелый подход к регулированию отношений адвоката и клиента, устанавливая, в частности: критерии справедливого гонорара за юридическую помощь, процедуру разрешения споров между клиентом и адвокатом о гонораре.

Во втором разделе «Обязательства по оказанию услуг в римском праве» исследуются зарождение адвокатской профессии в Древнем Риме и договоры, опосредующие труд одного лица в пользу другого. Уточняются причины выделения внутри договора найма его разновидностей, в том числе locatio-conductio operamm (найма услуг). Одновременно анализируется договор mandatum (поручения), получивший гораздо большее распространение среди лиц свободных (интеллигентных) профессий - врачей, юристов. Проводимое

1 Специфика правового режима услуг как объектов гражданских прав отражена в Гражданском кодексе РФ

достаточно бледно. Услуги представлены дискретно, в виде отдельных договорных институтов: перевозки (гл.40 ГК РФ), хранения (гл 47), поручения (гл 49) и др., что затрудняет построение единой концепции данных обязательств относительно гарантированности результата, критериев надлежащего исполнения.

первоначально различие между этими двумя договорами по особенностям объекта (квалифицированный труд по договору поручения и неквалифицированный - по договору найма услуг) и возмездности отношений, сопровождавшееся отрицанием за гонораром поверенному (honorarium) характера наемной платы (merces), в период империи сглаживается: юристы получают право на взыскание с клиента гонорара в особом (extra ordinem) процессе, в том числе по таксе, учитывающей затраты труда юриста, его талант и важность судебной инстанции. Римское право формулирует принцип исполнения услуги профессионалом (artifex) - в соответствии с правилами того искусства, представителем которого является данный исполнитель, ставший прообразом современных стандартов некоторых профессий (врача, юриста и др.). Соблюдение стандартов профессии при оказании соответствующей услуги по договору свидетельствует о надлежащем характере исполнения, пока не доказано обратное.

Третий раздел «Правовое регулирование услуг в российском и зарубежном законодательстве» посвящен истории дальнейшего развития института обязательств по оказанию услуг.

В законодательстве России конца XIX-го - начала ХХ-го вв. разграничение договоров найма услуг, подряда и поручения было проведено немногим лучше, чем в римском праве. Договоры личного найма и поручения входили в группу так называемых личных обязательств. Статус наемного работника по-прежнему воспринимался в общественном сознании как нечто унизительное: этот термин предпочитали не использовать применительно к труду врача, учителя или адвоката. Положения о договоре подряда были изложены в Своде законов вместе с поставкой и составляли группу имущественных обязательств. Тем не менее, многие российские цивилисты (В.А. Умов, А. Гордон, Д.И. Мейер) не настаивали на жестком отделении подряда отличного найма, рассматривая их в качестве разновидностей договора по использованию труда.

С началом советского периода цивилистическая модель личного найма была вытеснена институтом трудового договора (р.5 Кодекса законов о труде РСФСР 1922 г.), более соответствующим распределительным началам в отношениях по предоставлению работы. Во второй половине 20-го в. интерес науки к услугам повышается, предлагаются несколько концепций урегулирования обязательств по оказанию услуг («интегрирования» в рамках одного закона норм об охране прав граждан-потребителей; «дифференцированного» урегулирования услуг отдельными законами и др.). Разрабатывается и специальный тип договора об оказании услуг, который

предлагается оформить в виде самостоятельной главы в Основах гражданского законодательства, сделав её стержнем для построения системы субинститутов об отдельных видах услуг (Е.Д. Шешенин, О.А. Красавчиков). Нельзя сказать, что гл.39 ПС РФ «Договор возмездного оказания услуг» оправдала эти надежды, поскольку в незначительной степени отразила опыт дореволюционной и советской науки в области регулирования обязательств по оказанию услуг. Как следствие, в ст.783 ГК РФ закреплено правило о субсидиарном применении к договору возмездного оказания услуг положений гл.37 ГК РФ о подряде и бытовом подряде, призванное компенсировать «рамочный» характер института возмездного оказания услуг.

Конструкция ст.783 ГК РФ оправдана и потому, что грань между обязательствами по выполнению работ и оказанию услуг никогда не проводилась жестко ни в российском, ни в зарубежном законодательстве. В частности, в Гражданском кодексе Квебека от подряда четко отделена лишь «трудовая» разновидность найма услуг; правовой режим услуг без служебной зависимости может быть сходным с режимом выполнения подрядных работ, в том числе преследовать достижение определенного результата (ст. 2100). Изменяется и направленность критерия результативности деятельности: разделение обязательств проводится уже не по линии работ и услуг, а в иной, более широкой плоскости.¹

В разделе четвертом исследуется соотношение договоров найма услуг и поручения, в том числе применительно к деятельности юриста. В дореволюционном праве разграничение данных договоров старались провести по наличию элемента представительства в договоре поручения (Н.О. Нерсесов). Отношения между подсудимым и его защитником относили к личному найму; судебного представителя по гражданскому делу, напротив, считали поверенным, действующим на основании договора поручения (Г.Ф. Шершеневич). Таким образом, в доктрине квалификация договора с присяжным поверенным ставилась в зависимость от характера юридической помощи. Несколько иной подход к соотношению личного найма и поручения был предложен в ст.395 Проекта Гражданского Уложения: в случае если по договору личного найма нанявшийся обязывался к совершению каких-либо действий в качестве поверенного нанимателя, то связанные с такими действиями права и обязанности сторон договора регулировались

1 В Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА разграничение всех договоров на две

группы, (1) направленных на достижение определенного результата и (2) направленных на приложение максимальных усилий, но без гарантиидостижения результата (Ст 5 4).

положениями о договоре поручения.

Вопреки устоявшемуся стереотипу рассматривать отношения клиента с юристом, выступающим в роли судебного представителя, сквозь призму исключительно договора поручения, в диссертации сделан вывод об ошибочности подобного подхода, который не имеет опоры и в процессуальной науке. В работах о судебном представительстве неоднократно отмечалась его нетождественность общегражданскому представительству, недопустимость рассмотрения судебного представительства в качестве материально-процессуального института (Я.А. Розенберг, В.М. Шерстюк). Процессуальный статус и полномочия судебного представителя достаточно независимы от материально-правового отношения, связывающего его с клиентом.

В пятом разделе обосновывается итоговый вывод относительно правовой природы договора об оказании юридической помощи. Существенное значение имеет специфика оказываемой юристом услуги, достаточно сложной по своему содержанию. Заказчик такой услуги далеко не всегда представляет себе её параметры: возможные варианты разрешения юридического конфликта, круг необходимых юридических действий. Его неспособность в целом ряде случаев сформулировать конкретное задание для юриста приводит к неэффективности положений о договоре поручения, обеспечивающих контроль доверителя за действиями поверенного, за соблюдением поверенным пределов полномочия. Жесткая связь договора поручения с личностью его сторон, а также право каждой стороны на произвольный отказ от договора (п.1, 2 ст.977 ПС РФ) не позволяют говорить о какой-либо стабильности отношений в рамках данного типа договора, в отличие от договора возмездного оказания услуг, более привлекательного для заказчика (п.2 ст.782 ГК РФ).

В результате предлагается квалифицировать договор об оказании юридической помощи по модели возмездного оказания услуг, наиболее соответствующей характеру услуг юриста (профессиональное содействие

клиенту в разрешении проблемной правовой ситуации) и возмездным началам

2 В случае совершения юридических действий от имени пр лЪ оотно тттсттия.

клиента к отношениям сторон также применяются правила об оформлении полномочий и представительстве (предусмотренные ГК РФ, ГПК РФ или др. -с учетом сферы действий юриста-представителя). Недостаточно обоснованной и неконструктивной признается идея об отнесении исследуемого договора к

1 Конструкция личного найма рассматривалась как основная, но последствия юридических действий

нанявшегося «обсуждались» по правилам о договоре поручения. Сходным образом решен вопрос в §675

ГражданскогоУложенияГермании(Возмездноеведениедела) . <-

^лтгсутствие в деятельносипориста ошщстштЬт результата, способного к дальнейшему обороту в

качестве товара, ограничивает сферу субсидиарного применения положений гл.37 ГК РФ о подряде к правовым услугам (исключает применение отдельных норм, например, ст.705,713,714,722), но не более.

числу непоименованных, к которым применимы лишь общие положения о договорах и обязательствах (Л.Н. Бардин, ЯМ. Мастинский, А.И. Минаков).

Для зарубежного законодательства не характерно легальное определение правовой природы договора с адвокатом. Более того, и в доктрине не существует общепринятой квалификации данного договора. Одни ученые (А. Жалинский, А. Рёрихт, М. Цебулла) придают решающее значение характеру юридической помощи, её «результативности»: предметом договора об услугах является собственно деятельность адвоката (юридическое консультирование и т.п.), а предметом договора подряда - некий результат (подготовленный текст договора). Другие же (Brigitte Borgmann, Franz-Josef Rinsche) считают вопрос о правовой природе адвокатского договора непринципиальным, поскольку относительно обязанностей адвоката этот договор имеет стандартное содержание, независимо от того, как его определили сами стороны (как договор поручения, договор оказания услуг, договор подряда или договор особого рода).¹

Глава вторая «Договор об оказании юридической помощи: понятие, виды» содержит анализ квалифицирующих признаков договора, его общую характеристику, классификации договоров об оказании юридической помощи по различным критериям.

В разделе первом дается общая характеристика договора, суть которого сводится к оказанию профессионального юридического содействия определенному лицу в реализации или защите прав и законных интересов в условиях проблемной правовой ситуации (Р.Г. Мельниченко, В.Ю. Панченко). Исследуемый договор является консенсуальным, возмездным, двусторонне-обязывающим, фидуциарным, порождающим обязательства личного характера. В большинстве случаев договор является меновым: сторонам заранее известен объем предоставления по договору как в части услуг юриста, так и в части размера вознаграждения за услуги. Исключение составляют договоры абонементного правового обслуживания.

Обязанности юриста (оказать юридическую помощь) и клиента (выплатить вознаграждение) носят встречный характер. Тем не менее, использование адвокатом в качестве меры защиты приостановления встречного исполнения по договору (ст.328 ГК РФ), например, при неуплате клиентом аванса или

1 Согласно исходной редакции п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ квалификация соглашения об оказании

юридической помощи зависела от характера помощи адвоката: представительство интересов доверителя (в гражданском судопроизводстве и т.п.) адвокат осуществлял на основании договора поручения; иные виды юридической помощи (напр., консультации) адвокат оказывал по договору возмездного оказанияуслуг.

После внесения изменений (Федеральным законом от 20.12.2004 г. №163-Ф3) в Законе об адвокатуре РФ не содержится указаний относительно правовой природы соглашения, что сближает российское законодательство об адвокатуре с зарубежным, но в то же время не препятствует квалификации данного соглашения по типу возмездного оказания услуг - в целях более эффективной зашиты интересов клиента.

отказе возместить расходы, связанные с исполнением поручения, имеет определенные границы. Закон об адвокатуре РФ запрещает адвокату отказываться от защиты обвиняемого по уголовному делу (подп.6 п.4 ст.6). В случае оказания иных видов юридической помощи (консультирование, ведение гражданского дела и пр.) адвокат вправе приостановить оказание услуг в порядке ст.328 ГК РФ, хотя принципам адвокатской этики в большей степени соответствует отказ юриста от поручения (п.З ст.450 ГК РФ), позволяющий избежать неопределенности в отношениях с клиентом.

На доверительную природу соглашения об оказании юридической помощи указывает наличие у адвоката бессрочной обязанности по сохранению в тайне полученных от клиента сведений, а также некоторых последоговорных обязанностей, например, не принимать поручение на ведение дела, в котором адвокат ранее представлял противоположные интересы. Применительно к расторжению договора фидуциарность должна проявляться несимметрично: . клиедт вправе отказаться от услуг юриста без объяснения причин; юрист же вправе расторпгуть договор лишь при наличии уважительных обстоятельств (утрата взаимного доверия с клиентом, тяжелая болезнь юриста).

Можно говорить об обоюдно личном характере обязательства по оказанию юридической помощи: для каждой стороны личность другого контрагента имеет существенное значение. С учетом того, что услуга юриста рассчитана на разрешение конкретного юридического конфликта, возможность замены клиента как стороны договора практически исключена, равно как и переход права клиента по сделке или в силу закона (ст.383 ГК РФ). Для уступки адвокатом права на получение вознаграждения или возмещение расходов необходимо специальное согласие доверителя (п.5 ст.25 Закона об адвокатуре РФ). Кодекс профессиональной этики запрещает адвокату переуступать подобные требования вообще (п.7 ст.6), однако не имеет силы законодательного акта.

Квалификация исследуемого договора как публичного или потребительского зависит от статуса юриста. Договор с адвокатом не может считаться ни публичным (согласно ст.426 ГК РФ стороной, обязанной заключить договор, является коммерческая организация или индивидуальный предприниматель),¹ ™ потребительским (Закон РФ о защите прав

потребителей определяет «исполнителя» как индивидуального предпринимателя или организацию).² До^говор ^с ^юр^истом ^без адвокатского статуса, осуществляющим предпринимательскую деятельность по оказанию

1Адвокатская деятельность не является предпринимательской (п.2 ст.1 Закона об адвокатуре РФ).

2Стороной соглашения об оказании юридической помощи всегда выступает адвокат (адвокаты), но не какое-

правовых услуг, может быть признан публичным при наличии определенных условий, свидетельствующих о готовности заключить договор с каждым обратившимся на одних и тех же условиях (широкая реклама, прейскурант цен на типичные услуги и др.); ^а потребительским - в том случае, если юрист (индивидуальный предприниматель или юридическая фирма) оказывает гражданину помощь в защите прав и законных интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью (личных, семейных, жилищных и т.п.).

В разделе втором дается характеристика основных видов договора об оказании юридической помощи. С учетом субъектного состава выделяются договор с адвокатом и договор с юристом без адвокатского статуса, уточняются особенности их правового регулирования. По направленности следует различать договор, предусматривающий достижение и оплату конкретного результата, указанного в договоре (допустимо лишь для некоторых видов юридической помощи), и договор с условием об оплате юридической помощи как деятельности, независимо от достижения полезного для клиента результата.

Особенности предмета договора и порядка выплаты вознаграждения юристу позволяют выделить договор на выполнение разового поручения клиента и договор абонементного правового обслуживания, в соответствии с которым клиент наделен правом обращаться к юристу с любыми интересующими его вопросами при условии внесения абонентской платы. Поскольку объем услуг юриста в таком договоре заранее не определен и абонент (клиент) обращается к нему за помощью лишь по мере необходимости, договор является алеаторным (рисковым): риск для абонента заключается в возможности «переплаты» (если фактически он воспользовался услугами в объеме, меньше оплаченного), а для исполнителя - «недоплаты». Риски в договоре абонементного типа имеют лишь внешнее сходство со страховыми;

применение каких-либо норм о страховании к подобному договору Абонементный договор, предусматривающий удержание

абонентской платы даже за саму «возможность» в любое время обратиться к юристу за помощью, не соответствует традициям отечественного права (дореволюционное право признавало приемлемым подобный порядок оплаты лишь для услуг семейного врача). В системе арбитражных судов единая практика ещё не сложилась, но преобладает подход, согласно которому оплачиваться должны лишь фактически оказанные юристом услуги.

Раздел третий посвящен публично-правовым началам в договоре с

1 Как и договор на выполнение разового поручения, договор абонементного правового обслуживания регулируется положениями гл.39 ПС РФ о возмездном оказании услуг.

адвокатом. Адвокатская деятельность не относится законом к предпринимательской (п. 1,2 ст.1 Закона об адвокатуре РФ), что вполне обоснованно. Адвокату не следует вести юридическую практику на началах риска, принимать сомнительные с нравственной стороны поручения, торговаться с клиентом относительно размера вознаграждения. Законодатель старается исключить любые обстоятельства, которые могут вызвать утрату доверия к адвокатуре, и конструирует наиболее безопасную для клиента модель соглашения об оказании юридической помощи: широкий перечень существенных условий, обязательная письменная форма (п.4 и п,2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ). Тщательное согласование с клиентом данных условий и соблюдение письменной формы соглашения являются важнейшими профессиональными обязанностями адвоката, за неисполнение которых он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Существуют и другие специальные требования к соглашению адвоката с клиентом, установленные Законом об адвокатуре РФ и Кодексом профессиональной этики. Они действуют (1) на стадии принятия адвокатом поручения, (2) в период исполнения договора об оказании юридической помощи и даже (3) после его прекращения. В частности, к первой группе относятся: недопустимость принятия адвокатом поручения в случае конфликта интересов (подп.2 п.4 ст.6 Закона об адвокатуре РФ); недопустимость принятия «безнадежного» поручения, которое содержит в себе сомнения, исключающие возможность разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать (п.1 ст.7 Кодекса); запрет давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут вызывать у обратившегося необоснованные надежды (п.2 ст. 10 Кодекса). Последствием несоблюдения данных требований, направленных на обеспечение в первую очередь интересов клиента, de lege ferenda следовало бы установить оспоримость соглашения об оказании юридической помощи по иску клиента.

Глава третья «Заключение договора» состоит из четырех разделов. В разделе первом «Стороны договора» исследуется субъектный состав договора и сопутствующие этому вопросы: понятие «квалифицированной» юридической помощи, возможность исполнения обязательства по оказанию юридической помощи несколькими юристами одновременно и др.

В соответствии с п.1 ст.48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, которая чаще всего

ассоциируется с помощью адвоката.¹ ^Кр^оме указания на прерогативу адвокатов в оказании отдельных видов юридической помощи (представительство интересов органов государственной власти и местного самоуправления в арбитражном процессе, защита обвиняемого в уголовном процессе),² законодатель практически не использует какие-либо иные средства для конкретизации требований к квалификации юридического помощника.

Такое формальное решение вопроса, разумеется, не может не вызывать критики со стороны ученого сообщества и юристов, не обладающих адвокатским статусом. Конституционный Суд РФ, признав неконституционным п.5 ст.59 АПК РФ, исключающий участие юристов без

адвокатского статуса в арбитражном процессе в качестве представителей „ з в целом не возразил против «политики» привилегий для

адвокатов, а лишь обратил внимание законодателя на необходимость её более последовательного проведения в законе, без дискриминации лиц, обращающихся за юридической помощью. Проверка у лица, желающего оказывать юридическую помощь на постоянной основе, наличия соответствующей квалификации является общепризнанной мировой практикой. Введение подобного порядка в России, в том числе в форме монополии адвокатов на ключевые виды юридической помощи (в первую очередь, судебное представительство) - лишь вопрос времени, если только не будут обоснованы преимущества какой-либо альтернативы.

В соответствии с п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ соглашение об оказании юридической помощи заключается между доверителем и адвокатом (адвокатами). Указание на возможность заключения договора с несколькими адвокатами прежде всего связано с особенностью ведения дел адвокатским бюро: управляющим партнером, либо другим партнером от имени остальных на основании выданных ими доверенностей (п.5 ст.23 Закона об адвокатуре РФ). Профессиональные стандарты зарубежной адвокатуры (США, Испании) допускают одновременное ведение дела даже адвокатами из разных адвокатских контор.

Вопрос об оказании юридической помощи несколькими лицами является частью более общей и малоизученной в цивилистике проблемы множественности лиц в правоотношении по представительству и в договоре поручения. Недопустимость выдачи одной доверенности нескольким представителям, равно как и противоположной ситуации (доверенность от 1 Этому способствует и определение адвокатской деятельности как квалифицированной юридической

з См: Постановление Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 г. №15-11 "По делу о проверке конституционностич5ст.59 Арбитражного процессуального кодексаРФ...»//СЗ РФ. 2004. №31. Ст. 3282.

нескольких представляемых), часто объясняется ссылкой на легальное определение представительства (п.1 ст. 182 ПС РФ) и доверенности (п.1 ст. 185 ГК РФ). Однако подобный формальный подход вызывает сомнения, поскольку законодательству известны примеры множественности именно в отношениях по представительству (п.2 ст. 1044 ГК РФ). Дореволюционное российское законодательство вполне определенно высказывалось в пользу исполнения поручения несколькими поверенными. При выдаче доверенности нескольким поверенным одновременно, им следовало действовать совместно. Несмотря на то, что участие нескольких юристов в качестве судебных представителей может осложнить движение процесса (несогласованность представителей при совершении распорядительных действий или подача взаимоисключающих заявлений, ходатайств), это не является основанием для категорических выводов о недопустимости множественности лиц в правоотношениях по оказанию юридической помощи.

. Гонорар за ведение защиты по уголовному делу иногда выплачивается адвокату не самим подзащитным, а его близкими (супругом, родственниками), что само по себе ещё не свидетельствует о заключении договора об оказании юридической помощи в пользу третьего лица. Формальных препятствий для такой квалификации договора нет: в п.2 ст.25 Закона об адвокатуре РФ предусмотрено, что по соглашению с адвокатом юридическая помощь может оказываться как доверителю, так и назначенному им лицу. Однако противостояние адвокату двух субъектов - доверителя (заказчика услуги) и подзащитного (услугополучателя) часто приводит к тому, что адвокат уделяет больше внимания доверителю, чем подзащитному. К тому же в большинстве случаев оплаты юридической помощи другим лицом за подзащитного, адвокат окончательно согласовывает предмет поручения с самим подзащитным. Поэтому даже внешне отсутствует гипотеза нормы п.1 ст.430 ГК РФ, согласно которой третье лицо не участвует в заключении договора. Отношения по оказанию юридической помощи могут конструироваться по модели договора в пользу третьего лица лишь в вынужденных ситуациях, например, когда подзащитный в связи с тяжелой болезнью не в состоянии обсуждать с адвокатом условия договора. Само же по себе условие об уплате гонорара адвокату не подзащитным, а другими лицами (членами его семьи, родственниками), нельзя признать решающим фактором при квалификации договора. Более приемлем в такой ситуации институт возложения должником своей обязанности по оплате на третье лицо (п.1 ст.313 ГКРФ).

1 Ближе всего к этому типу множественности совместные обязательства (communal obligations), специально выделенные в гл. 10 Принципов европейского договорного права (Principles of European Contract Law).

В разделе втором анализируется преддоговорная стадия отношений

между юристом и его потенциальным клиентом (prospective client), уточняются пределы допустимой рекламы адвокатских услуг, преддоговорные обязанности юриста. Зарубежное законодательство и профессиональные стандарты предъявляют к рекламе адвокатских услуг два основных требования: сугубо деловая форма подачи информации, не оскорбляющая достоинство адвокатской профессии; недопустимость предложения своих услуг конкретным лицам («погони за клиентами»). Вопрос о рекламе адвокатских услуг может рассматриваться и в контексте законодательства о рекламе и конкуренции. В российском Кодексе профессиональной этики адвоката вопрос о пределах рекламы решен сходным образом; кроме того, запрещена любая информация, способная ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызвать у них безосновательные надежды (п.1 ст. 17).

В законодательстве об адвокатуре и профессиональных правилах обычно регламентируется стадия принятия адвокатом поручения, непосредственно предшествующая заключению соглашения об оказании юридической помощи. Основные задачи адвоката в рамках данной стадии отношений сводятся к тому, чтобы уточнить юридический интерес клиента, убедиться в отсутствии каких-либо препятствий к принятию от него поручения, сообщить клиенту о невозможности или малой вероятности успешного результата в порученном деле и т.д. Закон об адвокатуре РФ (ст.6) и Кодекс профессиональной этики адвоката (ст.7) делают в основном упор на то, в каких случаях адвокат не вправе принимать поручение: при его незаконности, наличии конфликта интересов или заведомой безнадежности поручения (например, при отсутствии необходимых доказательств).¹ ^Если ^а^^юкю ^ПР^ОЯВИЛ небрежность на стадии принятия поручения, можно ставить вопрос о привлечении его не только к дисциплинарной ответственности, но и к «преддоговорной» имущественной ответственности (culpa in contrahendo) в виде возмещения напрасных расходов клиента и т.п.²

Существенные условия договора об оказании юридической помощи анализируются в третьем (состав существенных условий) и четвертом разделах (условие о предмете договора). К существенным условиям договора обычно относят лишь те, без согласования которых договор считается незаключенным и не влечет возникновения прав и обязанностей у контрагентов. В современной литературе встречаются предложения отказаться

1 Между тем, позитивные обязанности адвоката, касающиеся предварительного изучения юридической проблемы клиента, регламентированы недостаточно по сравнению с зарубежными стандартами адвокатской тподпризнаки нарушений, предусмотренных ст. 178 или ст.179 ПС РФ.

от выделения обычных и случайных условий договора, но при этом пополнить перечень существенных условий - теми, что содержатся в диспозитивных нормах (В.В. Витрянский). Подобный подход нивелирует различие между условиями договора как продукта волеизъявления сторон (договором-сделкой) и легальной моделью соответствующего договора (договорным институтом). Наличие в конкретном договоре обычных и случайных условий отражает степень его соответствия типичной (легальной) модели взаимоотношений сторон по договору данного вида. Для характеристики же договора как сделки следует использовать лишь понятие существенных условий как минимальных требований к определенности волеизъявления лица, желающего заключить договор. Именно существенные условия в силу правил п.1 ст.432 и п.1 ст.435 ПС РФ имеют значение для действительности оферты.¹

В гл.39 ПС РФ не содержится каких-либо указаний на необходимость согласования тех или иных условий договора. В п.1 ст.779 ПС РФ указывается лишь на определенность действий или деятельности исполнителя, что можно рассматривать как уточнение способа описания предмета в данном договоре. Следовательно, можно говорить о предмете как единственном существенном условии договора об оказании юридической помощи с юристом, не обладающим статусом адвоката. Закон об адвокатуре РФ предусматривает перечень существенных условий для соглашения об оказании юридической помощи (п.4 ст.25), в частности, условия о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, о размере ответственности адвоката (адвокатов). Такой подход вполне оправдан, поскольку на практике расходы по исполнению поручения часто включаются в общую сумму гонорара. Требование закона об обязательном согласовании размера ответственности адвоката может вызвать и обратный эффект: явно или с помощью скрытых оговорок адвокат постарается снизить размер своей ответственности по договору. В то же время без согласования подобного условия было бы затруднено страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвоката.

Будучи составной частью содержания договора-сделки, условие о предмете представляет собой определенную информацию, параметры предстоящего исполнения по договору. Особенностью договоров об оказании услуг является то, что действия обязанного лица индивидуализируются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) исполнителя, а в

It зарубежном и международном договорном праве наряду с существенными выделяют и второстепенные

условия: согласование таких условий стороны договора могут отложить, в остальной же части договор вступит в силу (ст. 1387 Гражданского кодекса Квебека; п.2 ст.2.11 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА).

некоторых случаях указанием на его специальность (юрист, аудитор), профессиональный опыт, профиль деятельности (специализацию).

В работах, посвященных адвокатской деятельности, часто встречаются предложения не конкретизировать сверх необходимости предмет договора об оказании юридической помощи, чтобы не ограничивать свободу маневра адвоката (А.В. Воробьев, Н.А. Подольный). С подобными взглядами согласиться нельзя. В интересах юриста и клиента не сводить содержание договора к решению одного лишь вопроса о гонораре. Исследование дисциплинарной практики адвокатских палат Красноярского края и г. Москвы показало, что во многих случаях конфликт между адвокатом и клиентом стал следствием недостаточной определенности предмета договора. Нечеткое изложение условия договора о предмете может осложнить для юриста доказывание факта надлежащего оказания услуг и взыскание вознаграждения через суд. Можно предположить, что со временем наметится тенденция детализации в договоре обязанностей юриста, в том числе с целью защиты от необоснованных претензий клиента.

Становится все более актуальной проблема услуг с «гарантированным» результатом, в том числе правовых услуг. Привычными стали условия договора об оказании юридической помощи, предусматривающие уплату юристу вознаграждения только при достижении положительного процессуального результата, в том числе в виде определенного процента от присужденной клиенту суммы. В российской науке не сложилось единого мнения относительно допустимости обязательств по оказанию услуг с гарантией результата. Некоторые авторы полагают, что решение вопроса вытекает из принципа свободы договора (Е.Г. Шаблова, Д. Степанов, Н.В. Козлова); другие (Ю.В. Романец), напротив, возражают против подобной абсолютизации принципа свободы договора.

Положения гл.39 ПС РФ прямо не запрещают исполнителю принять на себя обязательство по достижению определенного результата. Легальное определение договора возмездного оказания услуг (п.1 ст.779 ПС РФ) позволяет сделать вывод о том, что в этом договоре, в отличие от подряда, надлежащие действия исполнителя оплачиваются в любом случае. Однако из этого не следует, что запрещены договоры об услугах, предусматривающие выплату дополнительного вознаграждения за результат. Оценить действительность условия об оплате «результата» в договоре об оказании юридической помощи можно с учетом определения обязательства в ст.307 ПС РФ. Необходимо лишь ответить на вопрос, является ли тот или иной результат закономерным (естественным) следствием действий юриста. В

арбитражной практике признаются действительными условия об оплате непроцессуальных результатов юридической помощи: письменных консультаций, проектов договоров, заявлений и других документов правового характера, учредительных документов юридического лица и т.п.¹

Четвертая глава работы «Исполнение договора и ответственность за его нарушение» посвящена наиболее «болезненным» для современной судебной и дисциплинарной адвокатской практики вопросам (о критериях качества юридической помощи, способах её оплаты, ответственности юриста за нарушение договора) и состоит из трех разделов.

Первый раздел «Критерии качества юридической помощи» начинается с анализа общего вопроса о критериях надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг. В современной юридической науке отмечается неустойчивость качества услуги, значительные трудности его определения, в том числе с помощью установления каких-либо критериев. В качество услуги обычно не вкладывается представление о каких-либо её физических свойствах, подлежащих экспериментальной проверке, чем и объясняется сложность использования в отношении услуг таких привычных для описания работ терминов как «существенный недостаток», «гарантийный срок». Как следствие, в литературе преобладает подход, согласно которому качество услуги определяется параметрами самого процесса её оказания (организованность, срочность и т.п.) и условиями её потребления (сервис

услуги), но не свойствами результата деятельности исполнителя, которого

, 2 Законодатель отдает предпочтение таким способам может и не быть.

формализации качества услуг как стандартизация услуг (включая подробное урегулирование процедуры их оказания), лицензирование и сертификация соответствующей деятельности. Суды склонны оценивать качество услуги больше с позиции соблюдения исполнителем стандартов той или иной деятельности (профессии), чем достижения какого-либо положительного результата.³

И лицензирование деятельности по оказанию правовых услуг, и процедура сдачи квалификационного экзамена для приобретения статуса адвоката сами по себе не создают эффективного механизма проверки качества услуги, оказанной

1 См.: абз.З п.1 Информационного письма Президиума Высш. Арбитраж. Суда РФ «О некоторых вопросах

судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуге от 29.09.1999 г. №48 //ВестникВАС РФ. 1999. №11; атакже Постановление Федерального Арбитраж. Суда Московского округа от 19.102000 г. по делу № КГ-А40/4745-00 // СПС «КонсультантАрбитраж:

ного заказчику положительного эффекта может быть одним из показателей качества лишь для тех услуг, в которых такой эффект является естественной характеристикой деятельности ^ИСРЯЯАИВ .Щвото^йр/еуЖСеверо-Кавказского округа от 28.08.2001 г. по делу № Ф08-2793/2001//СПС«КонсультаитАрбитраж.Северо-КавказскийОкруг».

конкретному клиенту. Недостатки и пробелы юридической помощи, как правило, имеют неочевидный для непрофессионала характер. Поэтому особую роль в их выявлении и стандартизации играет дисциплинарная практика адвокатских палат. В обзоре дисциплинарной практики Адвокатской палаты Красноярского края за 2003 г. среди профессиональных проступков адвокатов фигурировали в основном нарушения процессуального порядка: неявка адвоката без уважительных причин в судебное заседание, уклонение от явки для производства следственных действий.¹ ^Как непрофессиональные действия адвоката рассматриваются всевозможные формы его недобросовестного отношения к поручению клиента: уклонение от исполнения поручения, введение клиента в заблуждение относительно объема выполненной работы и стадии рассмотрения дела, принятие рискованного поручения (например, ведение гражданского дела, по которому пропущен срок исковой давности),² невыполнение «подразумеваемых» обязанностей при защите ло уголовному делу (обжаловать приговор в случаях, предусмотренных п.4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики).³ ^Подо^бно дореволюционным советам присяжных

поверенных, адвокатские палаты редко оценивают правильность избранного адвокатом способа защиты интересов клиента. В вину адвокату, как правило, ставится лишь выбор заведомо непригодного способа. Действия адвоката по конкретному делу могут оцениваться не только с позиции соответствия закону и обстоятельствам дела, но и с точки зрения их достаточности для достижения целей, указанных доверителем в поручении.

В настоящее время еще рано говорить о системе критериев качества юридической помощи,⁵ ^можно руководствоваться лишь отдельными

признаками некачественной юридической помощи, в основном формального характера. Доказывание клиентом некачественной работы юриста в отсутствие явного нарушения каких-либо процессуальных правил или профессиональных стандартов осложняется устоявшимся представлением о свободе юриста в выборе стратегии и тактики по конкретному делу.

Во втором разделе об условиях и порядке выплаты юристу вознаграждения содержится обзор существующих в российской и зарубежной практике способов оплаты юридической помощи (видов гонорара).

В современной мировой практике преобладает принцип свободного соглашения клиента с юристом о размере вознаграждения. Достаточно

1См.: Информационный бюллетень Дцвокатскойпалаты Красноярского края. 2003. №2 (06). С 6-7.

2См.: Информационный бюллетень Адвокатской палаты Красноярского края. 2003. №2₍0₆) . С₆-7.

3См.: Вестник Палаты адвокатов Самарской области. 2004. Бюл.1. C.13S и ел.
3См.: ВестникПалатыадвокатов палаты г. области. 2004. №5. С.З иел.

s О сложившейся системе показателей качества юридической помощи можно будет судить после

опубликования Федеральной палатой адвокатов более-менее серьезного обобщения дисциплинарной практики.

популярно использование минимальных тарифов на адвокатские услуги, с целью предупреждения недобросовестной ценовой конкуренции и защиты престижа профессии.¹ Распространенным является почасовой способ оплаты

услуг юристов («hourly rate»), при котором универсальным средством для определения стоимости любого вида юридической помощи выступают затраты времени на её выполнение. Однако в США данная система переживает кризис. Бесконечная погоня юристов за «часами» и симуляция работы приводит к деградации профессии: «количество труда юриста преобладает над его качеством, а рутинная работа над творческой».²

В законодательстве дореволюционной России по общему правилу размер
гонорара определялся соглашением доверителя с присяжным поверенным.
Установленные .законом таксы на услуги присяжных поверенных (в
зависимости от цены иска) играли вспомогательную роль и применялись
судом: при исчислении судебных издержек, подлежащих взысканию с
проигравшей стороны за наем поверенного; при определении размера гонорара
поверенному в том случае, когда не было заключено письменное соглашение о
гонораре (ст.39б Устава гражданского судопроизводства). В советский период
преобладала таксовая система.³ ^В ^Законе ^об адвокатуре РФ получил признание
принцип определения вознаграждения за юридическую помощь
исключительно соглашением адвоката с клиентом (п.4 ст.25), кроме случаев
оказания юридической помощи бесплатно и по назначению. Вместе с тем
оказались забыты некоторые положительные стороны тарификации
адвокатских услуг. В частности, возникла проблема определения разумных
пределов расходов на судебного представителя, подлежащих возмещению (п.1
ст. 100 ГПК РФ и п.2 ст.110 АПК РФ). Вопрос остается открытым и после
Определения Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г.,⁴^в

расходы на представителя отнесены к гражданско-правовым убыткам. В определении не уточняется, характерны ли для присуждения данных расходов те же условия, что и для возмещения убытков (противоправность, причинная связь, вина в действиях стороны, с которой взыскиваются подобные расходы). Специфика же очевидна: доказывание причинной связи между неправомерными действиями процессуального противника и имущественными потерями в виде расходов на юридическую помощь заменяется судебным усмотрением о

1 Хота в некоторых государствах (США) минимальные тарифы и всевозможные таблицы гонораров,

утвержденные органами самоуправления адвокатуры, расцениваются как ценовой сговор, нарушающий

законодательство о конкуренции.

2CM.:Regulation of Lawyeis: Statutes and Standards. 2004 Edition/ S. Gillers, R. D.Simon New York P.59-60.

3См.: Инструкции Минюста СССР об оплате юридической помощи адвокатов (1922,1939... 1988 в 1991 гт).

4Определение Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений ст. 15, ст. 16

ист. 1069 ПС» от 20.02.02 г. №22-0 //Экономика и жизнь. 2002. №16.

разумных пределах таких расходов.

Достаточно популярным является определение вознаграждения за юридическую помощь в зависимости от цены иска (стоимости спорного имущества, оспариваемой суммы долга и т.п.), которое подлежит уплате независимо от исхода дела. Существенно отличается от него так называемое «условное вознаграждение» (contingent fee), которое также устанавливается в виде процента или дроби от спорной суммы, но выплачивается только при благоприятном исходе порученного дела или в виде части присужденной суммы. Вознаграждения в зависимости от исхода дела (di qvita litis) признаются незаконными в Англии. В Германии и Франции не разрешается заключать соглашение об уплате гонорара только по результату (или в доле от присужденного имущества), однако не запрещено к основному гонорару доплачивать премиальные в случае вынесения решения в пользу клиента. США являются одним из немногих государств, законодательство которых допускает соглашения о выплате вознаграждения только за удачный исход судебного разбирательства, за исключением некоторых категорий дел (брачно-семейные споры, защита обвиняемого по уголовному делу).

В российской практике условный гонорар также приобрел значительную популярность. Однако первоначально лояльное отношение судов к условным гонорарам изменилось после разъяснения Президиума Высшего Арбитражного

Суда РФ о недействительности подобных условий договора об оказании

™,_тэтге ^т,^' ^в юридической литературе установка арбитражных судов ujjcUjUij-bix ycjiyi.

против «условных» гонораров критикуется в основном со ссылкой на диспозитивность гражданско-правового метода регулирования и принцип свободы договора, позволяющие заключить договор об оказании услуг с условием о достижении определенного результата, в том числе процессуального. Этих аргументов недостаточно: подавляющее большинство европейских государств запрещают условные гонорары из соображений защиты публичного порядка, а не потому, что подобный способ оплаты юридической помощи не укладывается в рамки гражданского законодательства.

Общее, что пронизывает все системы определения гонорара адвоката, это обусловленная доверием к профессии адвоката умеренность (справедливость) гонорара и его относительная эквивалентность труду адвоката. Как правило, государство или адвокатское сообщество гарантируют лицу, обратившемуся за помощью к адвокату, установление справедливого размера гонорара: с

1 См.: Информационное письмо Президиума Высш. Арбитраж. Суда от 29.09.1999 № 48 «О некоторых

вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг».

помощью примирительных и арбитражных процедур, полномочий суда снизить чрезмерный гонорар. При определении же разумного размера гонорара учитываются затраченное адвокатом время и силы, его профессиональные навыки и репутация, срочность выполнения поручения.

В третьем разделе предпринята попытка максимально наглядно обрисовать механизм гражданско-правовой ответственности юриста перед клиентом, что особенно актуально в условиях длительного игнорирования этой проблемы в научной литературе и незначительного объема опубликованной судебной и дисциплинарной адвокатской практики по данной категории дел.

В решении вопроса об основаниях гражданско-правовой ответственности адвоката зарубежная доктрина обычно опирается на процессуальное законодательство и законодательство об адвокатуре, профессиональные правила поведения адвокатов. Во Франции наиболее типичными основаниями гражданско-правовой ответственности адвоката считаются нарушения им профессиональных стандартов (Regies professionnelles). По мнению немецких ученых (А. Жалинский, А. Рерихт), наказуемые нарушения профессиональных обязанностей могут повлиять на признание гражданско-правовой ответственности адвоката. Такой «формальный» подход представляется вполне обоснованным. Специфика правовой услуги не позволяет сформулировать в самом договоре об оказании юридической помощи конкретные требования к деятельности юриста, что затрудняет доказывание ненадлежащего исполнения обязательства. В США обобщение дисциплинарной практики позволило не только стандартизировать механизм выбора меры взыскания, соответствующей тяжести проступка адвоката, но и конкретизировать некоторые условия привлечения юриста к ответственности (вред и потенциальный вред интересам клиента, умысел и небрежность в действиях юриста и др.).¹ Некоторое сходство оснований гражданско-правовой и дисциплинарной ответственности адвоката не исключает специфики условий привлечения к этим видам ответственности. Например, обычная неосторожность адвоката или малозначительность его проступка делают невозможным привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности (п.1 и п.2 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката РФ), но не исключают его гражданско-правовой ответственности.

В диссертации уточняется сфера деликтной ответственности юриста, которая наступает лишь в случае, если его действия не связаны непосредственно с выполнением поручения (например, при утрате юристом

¹ См.: ABA Standards for Imposing Lawyer Sanctions. As approved, February 1986 and as amended , February 1992, by the American Bar Association. Available on: www.abanet.ory/cpr.

каких-либо ценностей или документов, полученных от клиента). Положения §3 гл.59 ПС РФ о возмещении вреда, причиненного опасными недостатками товаров (работ, услуг), приобретенных в потребительских целях, к ответственности юриста не применяются. При ненадлежащем оказании услуг, не оказывающих воздействия на материальные объекты (консультационные, образовательные услуги и т.п.), речь может идти лишь о договорной ответственности исполнителя.

Критически оценивается способ, с помощью которого представители адвокатуры (Л.Н. Бардин, ЯМ. Мастинский, А.И. Минаков) предлагают снизить финансовые риски адвокатской профессии: посредством ограничения размера имущественной ответственности адвоката перед клиентом суммой полученного гонорара. Подобное решение расходится с общемировыми стандартами имущественной ответственности адвоката и по сути исключает необходимость страхования риска профессиональной ответственности адвоката (ст. 19 Закона об адвокатуре РФ).

Страхование имущественной ответственности адвоката преследует две цели: защитить клиента от неплатежеспособности адвоката, причинившего убытки, и уберечь адвоката от разорения в случае совершения ошибки при выполнении значительного по стоимости поручения. В России введение этого вида страхования в качестве обязательного в настоящий момент не обусловлено какими-либо реальными потребностями: количество исков к адвокатам о возмещении убытков крайне незначительно, еще реже клиент сталкивается с неплатежеспособностью адвоката. Вряд ли, ситуация изменится коренным образом к началу 2007 г.¹ Замечательный пример поиска разумного

компромисса в защите интересов клиента демонстрируют США, где лишь немногие штаты остановили свой выбор на обязательном страховании, большинство же предпочли страхование ответственности юриста в добровольном порядке, но при условии предупреждения клиента об отсутствии у юриста минимальной страховки («disclosure rule»),

В заключении излагаются основные выводы по итогам проведенного исследования, дается общая оценка состояния законодательной базы отношений по оказанию юридической помощи, формулируются предложения по совершенствованию гражданского законодательства и устранению противоречий между Законом об адвокатуре РФ и Кодексом профессиональной этики адвоката.

1 До 1 января 2007 года адвокат вправе осуществлять страхование своей профессиональной ичинспксммой ответственности в добровольном порядке (п. 1,3 ст45 Закона об адвокатуре РФ).

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

1. «Нематериальный» результат в предмете договора об оказании
юридических услуг // Ученые записки Юридического института Красноярского
государственного университета. Вып.2 / Отв. ред. Т.В. Сахнова. - Красноярск,
2003.-С.199-210.-0,5п.л.

2. К вопросу об установлении критериев качества услуги // Правовые
проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей. 4.16 / Под
ред. Б.Л. Хаскельберга. - Томск, 2003. - С.41-47. - 0,3 п.л.

3. Проблемы гражданско-правовой (имущественной) ответственности
адвоката перед клиентом // Ответственность адвоката за некачественную
юридическую помощь. Сборник статей. -М., 2004. - С.4-25. -1 п.л.

4. Перспективы гражданско-правового регулирования отношений по
оказанию юридической помощи в России // Адвокатская практика. - 2004. -
№5.-С.2-8.-0,5пл.

5.           Дисциплинарная   практика:   оценка   качества   работы   адвоката   //
Федеральное   законодательство   об   адвокатуре.   Практика   применения   и
проблемы     совершенствования:     Материалы     Международной     научно-
практической конференции. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. - Екатеринбург,
2004.-С.166-175.-0,5п.л.

6. Страхование профессиональной ответственности адвоката // Право и
экономика. - 2004. - №10. - С.81-84. - 0,3 п.л.

7. Анализ результатов анкетирования адвокатов г. Красноярска на тему:
«Адвокат и клиент: гражданско-правовой аспект отношений» //
Информационный бюллетень Адвокатской палаты Красноярского края. - 2004.
-№10.-С.92-95.-0,Зп.л.

8. Предмет договора об оказании юридической помощи // Юрист. - 2005. -
№1.-С.20-24.- 0,5 пл.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РБД:

Ахундов Расим Адиль оглы

Правовое регулирование пассажирских

перевозок автомобильным транспортом в

Российской Федерации автореф. дис. на

соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва - 2005

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

АХУНДОВ Расим Адиль Оглы

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПАССАЖИРСКИХ ПЕРЕВОЗОК

АВТОМОБИЛЬНЫМ ТРАНСПОРТОМ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность 12.00.03 - Гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2005

3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Политические и социально-экономические реформы обусловили радикальные структурные изменения автотранспорта. Процессы демократизации общества и либерализации экономики объективно способствуют раскрытию того огромного потенциала, которым обладает автотранспортная подотрасль, который в условиях централизованной плановой экономики был раскрыт лишь в небольшой степени.

На этапе становления рыночных отношений в России автомобильный транспорт получил новый импульс развития и является в настоящее время одной из наиболее значимых подотраслей российской транспортной экономики. Автобусным транспортом общего пользования (по усредненным данным за последние 5 лет) перевозится порядка 20 млрд. человек в год, что превышает в 2,5 раза число пассажиров, ежегодно перевозимых троллейбусным транспортом, в 3 раза - трамвайным, в 5 раз - метро, в 16 раз - железнодорожным, и составляет половину всего пассажирооборота России^1.

Автомобильный транспорт остается основным видом транспорта, обеспечивающим подвижность населения в социальной, производственной и рекреационной сферах. Автобусы и автобусы малой вместимости представляют собой основной для России вид городского и пригородного транспорта. Более чем в 1000 городах и поселках городского типа автобусный транспорт является единственным транспортом общего пользования^2.

В настоящее время в сфере транспортных услуг, оказываемых населению посредством автомобильного транспорта, фактически ликвидирована государственная монополия. В результате преобразований на рынке автоперевозчиков действуют десятки тысяч малых предприятий и индивидуальных предпринимателей. Конкуренция как внутри автотранспортной подотрасли, так

1 Социальное положение и уровень жизни населения России// Стат.сб. Госкомстата

России.-М., 2003. С.388. гТам же.С387.

и вне ее, с другими транспортными системами, существенно стимулирует ее развитие. На месте структур централизованного управления автотранспортом постепенно формируются новые системы, отвечающие рыночным требованиям и успешно развивающиеся в новых условиях. Однако недостатки правового обеспечения сдерживают развитие этого рынка.

Следует отметить, что создание системы правового регулирования автотранспортной отрасли и автотранспортной деятельности в целом еще не завершено. На разных стадиях разработки находятся такие проекты федеральных законов, как "Устав автомобильного транспорта", "О транспорте", "О городском наземном пассажирском транспорте", "О муниципальном транспортном фонде".

Кроме того, требуются унификация законов субъектов Российской Федерации и создание базы для качественного правового регулирования автотранспортных услуг на уровне муниципалитетов.

Необходимость надлежащего регулирования пассажирских перевозок автомобильным транспортом в новых экономических условиях и обусловливает актуальность исследования.

Степень научной разработанности темы исследования. Договоры перевозки всегда были объектом пристального внимания российских ученых.

Пассажирскими перевозками на различного рода транспорте специально

, и И М Аптемьевя⁴- °Д^нак0 поскольку правовое занимались Г.А.Микрюкова³ ^и Н.М.Артемьева

регулирование перевозок грузов, пассажиров и багажа носит отраслевой характер, т.е. зависит от применяемого для перевозки вида транспорта, особенностям перевозок с помощью автомобильного транспорта в современной российской научной литературе не уделялось должного внимания. На монографическом уровне проблемы перевозки пассажиров автомобильным транспортом практически не затрагивались. Комплексное исследование

3 Мжрюкова Г.А. Договор перевозки пассажира в советском гражданском праве:

Автореф. дис.... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1986.

4 Артемьева A.M. Понятие договора перевозки в праве буржуазных государств:

Автореф. дис.... канд. юрид. наук. - М., 1988.

правового регулирования пассажирских перевозок автомобильным транспортом не было предметом специального диссертационного исследования.

Среди работ, посвященных перевозкам именно таким видом транспорта, нельзя не указать те из них, которые хотя и не касаются нашей темы исследования, однако были учтены при проведении комплексного анализа нормативного и теоретического материала по избранной тематике. Это работы по

грузовым перевозкам автомобильным транспортом В.В.Витрянского⁵« rTvirevranwe™⁷ ^и некоторые другие. Таким образом, Т.П.Кизяковской^6, Г.Тулеугалиева

научную разработанность избранной темы нельзя признать достаточной.

Актуальность и недостаточность исследования проблем регулирования договорных отношений в сфере автомобильных перевозок пассажиров обусловили выбор темы, постановку цели и задач исследования.

Цель и задачи исследования. Цель настоящего диссертационного исследования заключается в изучении системы правового регулирования пассажирских перевозок автомобильным транспортом, обнаружении недостатков правового регулирования и выработке предложений, направленных на совершенствование законодательства в указанной сфере, а также практики его применения.

Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

- исследовать правовую природу, роль, значение и место общественных отношений, связанных с организацией пассажирских перевозок автомобильным транспортом, как института гражданского права, определить элементы системы оказания транспортных услуг; рассмотреть действующую систему правового регулирования организации пассажирских перевозок автомобильным

s Витрянский В.В. Гражданско-правовое обеспечение сохранности грузов при перевозках автомобильным транспортом: Дис.... канд. юрид. наук. - М, 1986.

6 Кизяковская 1.11. ЧТравовое регулирование международных перевозок грузов автомобильным транспортом: Дис.... канд. юрид. наук. - М., 1981.

? Тулеугалиев Г. Правовое регулирование договорных отношений по перевозке грузов

автомобильным транспортом (по материалам Казахской ССР): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Алма-Ата. 1966.

транспортом;

- выявить особенности правового регулирования отдельных видов пас
сажирских перевозок автомобильным транспортом;

-     разработать комплекс мер,   позволяющих оптимизировать правовое
регулирование     перевозки     на     всех    уровнях:     федеральном,     субъектов
Российской    Федерации,    органов    местного    самоуправления,    конкретных
перевозчиков.

Объект и предмет исследования. Объектом данного диссертационного
исследования являются общественные отношения по

обеспечению перевозок пассажиров автомобильным транспортом.

Предмет настоящего исследования составляют система и содержание нормативных актов, регулирующих перевозку пассажиров автомобильным транспортом, в том числе актов, регламентирующих пригородные, междугородние, межсубъектные и международные автомобильные пассажирские перевозки.

Методологическую основу исследования составляют частно-научные и общенаучные методы познания: нормативно-логический, исторический, сравнительного правоведения, аналитический, синтеза, системно-правовой и др. При проведении диссертационного исследования автор стремился обеспечить системный подход к анализируемому материалу.

Общее направление исследования определено с помощью диалектического метода, формирующего последующие методологические установки. Среди наиболее востребованных автором необходимо отметить нормативно-логический и сравнительный методы.

Теоретическую основу исследования составили труды ученых-цивилистов, таких, как Г.Е.Авилов, А.А.Браверман, М.И.Брагинский, А.Г.Быков, В.В.Витрянский, Б.М.Гонгало, В.А.Егиазаров, Н.Д.Егоров, В.М.Жуйков, В.В.Залесский, А.А.Иванов, И.А.Иконицкая, О.С.Иоффе, В.Б.Исаков, А.Г.Калпин, О.М.Козырь, А.С.Комаров, А.Л.Маковский, В.П.Мозолин, А.А.Рубанов, Г.П.Савичев, О.Н.Садикова, К.И.Скловский, В.Т.Смирнова,

Е.А.Суханов, МА.Тарасов, Ю.К.Толстой, М.Е.Ходунов и др.

В исследованиях указанных авторов содержится немало ценных выводов и положений, затрагивающих отдельные аспекты темы диссертации.

Исследование проблем правового регулирования перевозок автомобильным транспортом предполагает учет и осмысление знаний смежных с правом наук: экономики, государственного управления, экологии, социологии, психологии и др. В частности, на осмысление автором темы исследования оказали существенное влияние труды таких ученых-экономистов, как А.ПАбрамов, С.Ю.Витте, КЯ.Загорский, А.И.Чупров и др.

Эмпирическая база исследования. Настоящее диссертационное исследование основано на изучении современного российского законодательства, причем как федерального, так и субъектов Российской Федерации, действующих постановлений Совета Министров РСФСР, нормативно-правовых актов Министерства транспорта Российской Федерации, актов органов местного самоуправления, документов организаций, выступающих в качестве перевозчиков, договоров перевозки, используемых на практике. Среди актов субъектов Российской Федерации акцентировано внимание на законодательстве города Москвы и Московской области. Наряду с нормами действующего законодательства изучен широкий круг ранее действовавших на территории России нормативных актов. В работе также использованы материалы законопроектной и законодательной деятельности Московской областной думы.

Практическую основу диссертационного исследования составили материалы, сопровождающие рассмотрение исков, связанных с оказанием транспортных услуг в виде перевозок автомобильным транспортом, хранящиеся в архивах судов Центрального федерального округа, города Москвы и Московской области.

Самостоятельную часть эмпирического материала составили результаты анкетирования групп экспертов, заказчиков, исполнителей, потребителей транспортных услуг по вопросам правовой регламентации института пасса-

жирских перевозок автомобильным транспортом.

Научная новизна исследования. Настоящее диссертационное исследование представляет собой одно из первых в современной отечественной науке гражданского и предпринимательского права комплексное исследование правового регулирования пассажирских перевозок автомобильным транспортом.

Научной новизной обладают положения разработанной автором концепции системы правового регулирования пассажирских перевозок автомобильным транспортом, в которой предложены критерии построения системы законодательства в сфере автотранспортной деятельности, обоснованы объем и содержание правового регулирования на федеральном уровне и уровне субъекта Российской Федерации отношений по перевозке пассажиров автомобильным транспортом.

Поскольку автор пришел к выводу, что ни в науке, ни в законодательстве не выдерживаются юридико-технические стандарты, предусматривающие закрепление единообразных терминов и понятий, он разработал единый понятийный аппарат обеспечения и реализации пассажирских перевозок автомобильным транспортом, а также подробную научную классификацию автомобильных перевозок пассажиров по различным основаниям.

Новизну исследования также определяют следующие основные поло· жения диссертационного исследования, выносимые на защиту:

1. Основу автотранспортного права Российской Федерации должны составлять следующие понятия, разработанные автором:

перевозка пассажиров транспортом общего пользования - транспортная услуга, оказываемая потребителю по публичному договору, осуществляемая по единым условиям перевозок пассажиров, по единым тарифам за проезд, установленным органами местного самоуправления, в том числе с предоставлением всех льгот на проезд, утвержденных в установленном порядке;

заказная перевозка пассажиров - перевозка пассажиров, ручной клади и

багажа, выполняемая вне маршрутов регулярного сообщения на основании договора перевозки пассажира, заключаемого юридическими или физическими лицами (заказчиками) в пользу пассажира или определенной группы пассажиров;

маршрут - путь следования транспортного средства между начальным и конечным пунктами;

маршрут регулярного сообщения - оборудованный остановочными пунктами маршрут, открытый в соответствии с порядком, предусмотренным законодательством Российской Федерации, и характеризуемый схемой движения транспортного средства между начальным и конечным остановочными пунктами, расписанием движения транспортных средств и системой оплаты проезда;

маршрут муниципальный (городской) - маршрут регулярного сообщения, осуществляемый в пределах муниципального образования (города);

маршрут постоянный - маршрут регулярного сообщения, осуществляемый круглогодично;

маршрут временный (сезонный) - маршрут регулярного сообщения, осуществляемый в течение определенного периода времени (сезона);

маршрутные таксомоторные перевозки пассажиров - перевозки пассажиров, ручной клади и багажа на маршрутах регулярного сообщения, предусматривающие посадку (высадку) пассажиров по их требованию на остановочных пунктах или иных разрешенных для этих целей местах маршрута;

объекты транспортной инфраструктуры - остановочные пункты маршрутов регулярного сообщения, автовокзалы, автостанции, а также стоянки транспортных средств, осуществляющих таксомоторные перевозки;

перевозка пассажира транспортом общего пользования - регулярная перевозка по маршруту общего пользования, осуществляемая на основании государственного или муниципального заказа по определенным тарифам транспортной организацией, имеющей лицензию, на основании публичного договора по форме и договора присоединения по способу заключения;

регулярные маршрутные перевозки пассажиров - перевозки пассажиров, ручной клади и багажа на маршрутах регулярного сообщения, предусматривающие посадку (высадку) пассажиров на остановочных пунктах согласно установленному расписанию движения;

таксомоторные перевозки пассажиров - перевозки пассажиров, выполняемые на условиях, определенных договором, заключенным непосредственно между пассажиром и водителем и предусматривающим определение провозной платы по ценам, устанавливаемым за единицу расстояния и (или) времени (таксе).

2.            Необходимо   устранить   выявленные   противоречия   действующего
законодательства и закрепить в Уставе автомобильного транспорта Российской
Федерации    следующую   дефиницию,    разработанную    автором:   регулярная
пассажирская       автомобильная      перевозка      -       перевозка      пассажиров
автомобильным транспортом по заранее согласованному маршруту следования
с указанием начального и конечного пунктов перевозки, остановочных пунктов
движения    автобуса    и    расписания    его    движения,     осуществляемая    с
определенной периодичностью.

3.            Деятельность   пассажирского   автомобильного   транспорта   должна
основываться на минимальных "транспортных стандартах",   гарантируемых
государством, - системе показателей, характеризующих уровень доступности
транспортных услуг, их качество, критерии оценки деятельности городского
пассажирского транспорта. Все это требует введения понятия "номинально
необходимый объем транспортных услуг",   под которым следует понимать
объем     перевозочных     услуг     надлежащего     качества,     обеспечивающих
минимально необходимое перемещение населения по маршрутам регулярного
сообщения.

4. Требуется закрепить в Уставе автомобильного транспорта Российской
Федерации предложенную автором классификацию видов договоров
автомобильной перевозки¹ пассажиров по основаниям состава условий каждого

из видов договора, объема ответственности, особенностей заключения,

изменения и расторжения договора. В системе договоров перевозки пассажиров автомобильным транспортом в зависимости от вида автомобильного транспортного средства могут быть выделены следующие виды перевозок: а) в автобусах; б) наземным электрическим транспортом; в) в маршрутных таксомоторах и таксомоторах индивидуального пользования; г) в легковых автомобилях, предоставляемых предприятиям, учреждениям и организациям для служебного пользования, а также гражданам по отдельным заказам.

По назначению выделяются пассажирские перевозки: а) общего пользования; б) коммерческие; в) туристско-экскурсионные; г) специальные (школьные, вахтовые, доставка работников на производственные объекты, удаленные от общих линий городского пассажирского транспорта, в отдаленных районах сельской местности и т.п.).

В зависимости от периодичности пассажирские перевозки автомобильным транспортом могут быть разделены на регулярные и нерегулярные. По признаку территориальности маршрутов пассажирские перевозки делятся на городские, пригородные, межсубъектные и международные.

5.     Существует необходимость принятия федерального закона "Об общих
принципах организации транспортного обслуживания населения в Российской
Федерации",     в     котором     следует     установить     принципы     организации
транспортного обслуживания населения в субъектах Российской Федерации, в
том числе решить вопросы компетенции субъектов Российской Федерации в
части    организации    муниципальных,    межмуниципальных,    межсубъектных
перевозок,   определить полномочия по регулированию рынка перевозчиков,
пределы самостоятельности   субъектов   Российской   Федерации   в   тарифной
политике,   предусмотреть   механизмы   организации   федеральной   поддержки
дотационным субъектам.

6. На уровне субъектов Российской Федерации система законодательства,
регламентирующего пассажирские перевозки автомобильным транспортом,
должна основываться на законе субъекта Российской Федерации "Об оказании

транспортных услуг населению", в котором отдельная глава должна быть посвящена регулированию пассажирских перевозок автомобильным транспортом; развиваться в региональной долгосрочной программе развития пассажирского транспорта, включающей подпрограмму развития городского автомобильного транспорта; предусматривать разработку и утверждение на уровне органов местного самоуправления существенных условий и моделей договоров об оказании транспортных услуг и о видах перевозок автомобильным транспортом в соответствии с номинальными социальными стандартами.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в диссертации выводы и предложения в определенной мере дополняют и развивают соответствующие разделы гражданского права, могут служить основой для дальнейшей разработки вопросов теории договора автомобильной перевозки пассажиров.

Практическая значимость проведенного исследования заключается в том, что содержащиеся в диссертации положения и выводы могут быть использованы в нормотворческой деятельности для разработки и внесения предложений по совершенствованию законодательства в сфере оказания транспортных услуг, разработки моделей правового регулирования перевозок автомобильным транспортом, выработки рекомендаций для перевозчиков, в том числе касающихся вопросов юридической ответственности за нарушение обязанностей сторонами договоров перевозки.

Выводы, сделанные автором, и предложенные им рекомендации могут быть применены при подготовке учебных и методических пособий, а также в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий по частноправовым дисциплинам.

Апробация результатов исследования. Результаты исследования обсуждены и одобрены на кафедре гражданско-правовых дисциплин Юридического института Московской академии экономики и права. Положения диссертации были изложены на региональных и всероссийских

научных конференциях по проблемам правоведения в Москве и Московской области в 2004 году. Основные положения диссертации получили отражение в опубликованных работах автора и используются в процессе преподавания курсов гражданского, предпринимательского права, специализированных курсов "Коллизии договоров перевозок: теория и практика" и "Практика реализации функции перевозок пассажира и багажа органами местного самоуправления" в Московской академии экономики и права.

Некоторые выводы, сделанные автором работы, обсуждались на заседаниях профильных комитетов и комиссий Московской областной думы, внедрены в практику органов местного самоуправления Московской области.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновываются выбор темы, ее актуальность, определяются цель и задачи исследования, методологическая основа, теоретическая и эмпирическая база исследования, теоретическая и практическая значимость, научная новизна, приводятся данные об апробации и внедрении результатов исследования, формулируются основные выводы и положения, выносимые на защиту.

Глава первая - "Система правового регулирования общественных отношений по организации транспортного обслуживания населения" - включает два параграфа.

В первом параграфе - "Предпосылки формирования новой системы правового регулирования сферы транспортных услуг в Российской Федерации" - рассматриваются состояние системы правового регулирования транспортных услуг в Российской Федерации в целом, а также экономические и исторические предпосылки необходимости изменения данной системы, в частности в сфере организации автотранспортного обслуживания населения.

Так, автором отмечается, что необходимость изменения правового регулирования сферы оказания транспортных услуг пассажирам обусловливается, во-первых, изменением экономических реалий функционирования автотранспортного комплекса, а во-вторых, изменением системы управления транспортной отраслью в связи с разграничением предметов ведения отдельных подотраслей и видов транспорта по уровням власти: федеральному, региональному и местному.

Автор приходит к выводу о том, что существующая правовая регламентация института пассажирских автомобильных перевозок не в полной мере отвечает требованиям сегодняшнего уровня экономического развития России, в то время как система правового регулирования пассажирских перевозок автомобильным транспортом должна соответствовать направлениям развития

российской экономики и строиться в соответствии с принципами управления автотранспортной подотраслью.

Во втором параграфе - "Система правового регулирования перевозок автомобильным транспортом на современном этапе" - исследуется действующая система правового регулирования сферы автотранспортных услуг как самостоятельной подотрасли права, выявляются ее недостатки, предлагается авторская концепция распределения ее элементов в зависимости от уровня власти, принимающего те или иные нормативные акты. По мнению автора, сфера пассажирских перевозок на автомобильном транспорте на маршрутах регулярных сообщений требует специального самостоятельного государственного регулирования.

Основополагающими документами, определяющими развитие автомобильного транспорта в современных условиях, являются Федеральная целевая программа "Модернизация транспортной системы России (2002 - 2010 годы)", утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 5 декабря 2001 года № 848 и "План действий Министерства транспорта Российской Федерации по обеспечению безопасности функционирования и устойчивого социально-экономического развития транспортного комплекса на 2003 год", утвержденный постановлением коллегии Минтранса России от 7 апреля 2003 года № 5.

В указанной Федеральной целевой программе отмечается, что целям модернизации транспортной системы России должна соответствовать обновленная нормативно-правовая база. Правовой режим транспортной деятельности должен обеспечить как рыночные условия функционирования транспорта, так и поддержку конкурентоспособности российских перевозчиков и других участников транспортного процесса. Для решения этой задачи в программе предусмотрены подготовка новых и корректировка действующих законодательных и нормативных актов в области транспорта. В числе прочих мероприятий, направленных на совершенствование нормативно-правовой базы автотранспортной подотрасли, в программе называется разработка проектов

федеральных законов "Об основах государственной политики в области городского пассажирского транспорта", "О комплексном регулировании транзитных грузовых и пассажирских перевозок по территории России", "Устав автомобильного транспорта Российской Федерации", "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств". Следует отметить, что из указанных законов принят лишь последний^8.

Существенным продвижением вперед можно считать одобрение на заседании Госсовета при Президенте Российской Федерации осенью 2003 года "Стратегии развития транспорта в Российской Федерации". Представляется, что этот документ поможет выработать программу развития автомобильного транспорта, включающую и его правовое обеспечение.

В развитие этой Стратегии необходимо принять федеральный закон "Об общих принципах организации транспортного обслуживания населения в Российской Федерации", в котором могли быть закреплены принципы организации транспортного обслуживания населения в субъектах Российской Федерации и решены основные принципиальные вопросы. И уже на основании этих законов и с учетом их положений должны разрабатываться законы, предусмотренные программой модернизации транспортной системы России.

Глава вторая - "Правовое регулирование пассажирских перевозок автомобильным транспортом на федеральном уровне" - посвящена анализу системы законодательства, регламентирующего пассажирские перевозки автомобильным транспортом на федеральном уровне, в которую автор включает нормы о договорах перевозки Гражданского кодекса Российской Федерации и Устав автомобильного транспорта, а также положения "Стратегии развития транспорта в Российской Федерации", федеральных законов "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской

s Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев

транспортных средств: Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. №18. Ст. 1720.

Федерации", "Об организации маршрутов регулярных сообщений в Российской Федерации".

В первом параграфе - "Правовое регулирование пассажирских перевозок автомобильным транспортом нормами Гражданского кодекса Российской Федерации" - представлен анализ положений Гражданского кодекса Российской Федерации в части, регламентирующей договор перевозки вообще и договор перевозки пассажира как его вида.

В частности, исследовано место института перевозки в системе договоров гражданского права, особое внимание уделено положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, характеризующим договоры пассажирских перевозок автомобильным транспортом как публичные. Исследована правовая природа договоров перевозки, их виды, состав, права, обязанности и ответственность сторон. Выявлены спорные вопросы судебной практики по искам потребителей услуг к перевозчикам.

Автором предложены и обоснованы некоторые рекомендации по совершенствованию норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

Например, в части конкуренции норм об ответственности за причинение вреда автором отмечается коллизионность норм Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 "О защите прав потребителей". Диссертант предлагает признать приоритет за Законом. Этот Закон, в отличие от Гражданского кодекса Российской Федерации, ставит пассажира-потребителя в более выгодные условия: устанавливает больший объем ответственности перевозчика перед потребителем, а также обязанность компенсации морального вреда.

Очевидно, что более высокий уровень ответственности перевозчика, предусмотренный Законом, в любом случае должен распространяться на перевозки, осуществляемые автомобильным транспортом общего пользования, независимо от их вида (регулярные, заказные, постоянные, временные, факультативные), поскольку стороной договора всегда выступает пассажир-потребитель. Такие перевозки имеют общественно значимый характер, а их

1В

организация, обеспечение и правовое регулирование опосредовано реализует социальную функцию государства в части создания доступного и обеспеченного государственной защитой рынка оказываемых населению автотранспортныхуслуг.

Во втором параграфе - "Правовое регулирование пассажирских перевозок автомобильным транспортом нормами Устава автомобильного транспорта РСФСР" - исследованы нормы действующего Устава автомобильного транспорта РСФСР в сравнении с нормами проекта Устава автомобильного транспорта (далее - проект УАТ)⁹ ^в ^части правового регулирования пасса-

жирских перевозок автомобильным транспортом.

В результате исследования структуры и отдельных положений проекта УАТ автор пришел к выводу, что возможности совершенствования этого акта далеко не исчерпаны.

В части формирования понятийного аппарата автотранспортной подотрасли автором исследованы правовые категории, значимые для правового регулирования пассажирских автомобильных перевозок. В частности, существующие определения понятия "регулярная автомобильная перевозка" в Федеральном законе от 24 июля 1998 года № 127-ФЗ "О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения" и в Положении об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденном приказом Минтранса России от 8 января 1997 года № 2, допускают существенные разночтения. Автор предлагает устранить существующую противоречивость норм законодательства и закрепить в УАТ следующую дефиницию: регулярная пассажирская автомобильная перевозка - перевозка пассажиров автомобильным транспортом по заранее согласованному маршруту следования с указанием начального и конечного пунктов перевозки, остановочных пунктов движения автобуса и расписания его движения, осуществляемая с определенной периодичностью.

9 Разрабатывается с 1997 года.

Существенным недостатком действующего законодательства является отсутствие в гражданском и транспортном законодательстве определения понятия "перевозка транспортом общего пользования". Так, в Законе Российской Федерации от 27 декабря 1991 года №2118-1 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", законодатель перевозку пассажиров определял как "услуги по перевозке пассажиров транспортом общего пользования муниципального образования (за исключением такси)", а затем в Налоговом кодексе Российской Федерации от 31 июля 1998 года №146-ФЗ - как услуги "по перевозке пассажиров пассажирским транспортом общего пользования (за исключением такси, в том числе маршрутного)", уточняя, что это услуги "по перевозке пассажиров пассажирским транспортом общего пользования ... по единым условиям перевозок пассажиров по единым тарифам за проезд, установленным органами местного самоуправления, в том числе с предоставлением всех льгот на проезд, утвержденных в установленном порядке".

В работе делается вывод о том, что в УАТ РФ должны быть определены основные понятия, составляющие основу для правовой регламентации перевозок автомобильным транспортом: перевозка пассажиров транспортом общего пользования, заказная перевозка пассажиров, маршрут, маршрут регулярного сообщения, маршрут муниципальный (городской), маршрут постоянный, маршрут временный (сезонный), маршрутные таксомоторные перевозки, объекты транспортной инфраструктуры, перевозка транспортом общего пользования, регулярные маршрутные перевозки, таксомоторные перевозки.

Автор приходит к выводу, что классификация, предлагаемая действующим Уставом автомобильного транспорта РСФСР, имеет лишь одно основание деления - территориальное, что не отвечает современным условиям и потребностям рынка транспортных услуг. В частности, отсутствует такое важнейшее для рыночной экономики деление пассажирских перевозок на регулярные и нерегулярные, на коммерческие и перевозки транспортом общего пользования. Однако выделение таких и некоторых других видов перевозки

обосновано различным объемом прав, обязанностей и ответственности по конкретному виду договора. Поэтому, исходя из современных условий, в исследовании автор предлагает и обосновывает более широкую и подробную классификацию перевозок пассажиров автомобильным транспортом.

Наибольший объем среди перевозок пассажиров автомобильным транспортом имеют перевозки транспортом общего пользования, который и осуществляет регулярные перевозки. Поэтому в данном параграфе автор, анализируя текущее состояние транспортного законодательства, приходит к выводу о настоятельной потребности правового регулирования регулярных перевозок, о необходимости введения в законодательство четкого определения понятия "регулярная перевозка" и определения признаков отграничивающих ее от иных видов перевозок, в первую очередь от нерегулярных.

В третьем параграфе - "Иные акты федерального уровня, регулирующие пассажирские перевозки автомобильным транспортом" - автором исследуются в комплексе акты федерального уровня, положения которых формируют правила перевозки пассажиров автомобильным транспортом, обеспечения безопасности пассажиров, их санитарно-эпидемиологического благополучия, способствуют реализации права на благоприятную окружающую среду, права на информированность и правовую защищенность, права на льготное получение транспортных услуг, а также положения актов, предусматривающие закрепление рыночных механизмов конкуренции в перевозочной деятельности, повышение прозрачности финансирования пассажирского транспорта, обеспечение ограничения влияния монополистов, защиту отечественных перевозчиков.

Автор доказывает необходимость специального регулирования порядка и условий доступа перевозчиков на маршруты регулярного сообщения.

Исследование законодательной базы и практики применения положений законодательства позволяет автору сделать вывод о том, что акты по обеспечению деятельности по организации пассажирских перевозок автомобильным транспортом не систематизированы. В связи с этим в диссертации

обосновывается предложение о принятии федерального закона "Об оказании общественных транспортных услуг в Российской Федерации".

Представляется, что систематизация всех правоустановлений в едином законе с четкими отсылками к подзаконным нормативным актам существенно повысит качество и системность правового регулирования деятельности автотранспортной подотрасли и позволит выстроить ясное правовое регулирование организации деятельности по оказанию транспортных услуг населению на уровне субъектов Российской Федерации.

На уровне межсубъектных перевозок правовое регулирование практически отсутствует. В советское время Уставом автомобильного транспорта РСФСР были предусмотрены соответствующие полномочия определенных органов власти. Так, в пункте 12 Устава автомобильного транспорта РСФСР закреплено, что порядок и условия осуществления межреспубликанских автомобильных перевозок устанавливаются соглашением между Министерством автомобильного транспорта РСФСР и органами управления автомобильным транспортом других союзных республик. В настоящее время подобных органов власти не существует, в результате правовое регулирование межсубъектных перевозок "выпало" из действующего законодательства.

Поэтому в исследовании предлагается на федеральном уровне закрепить за федеральными органами исполнительной власти на транспорте полномочия по правовому регулированию межсубъектных перевозок.

Глава третья - "Правовое регулирование пассажирских перевозок автомобильным транспортом на региональном уровне" - содержит три параграфа.

В первом параграфе - "Правовое регулирование пассажирских перевозок автомобильным транспортом по законодательству субъектов Российской Федерации" - проводится сравнительный анализ законодательства, регулирующего вопросы перевозок пассажирским автомобильным транспортом субъектов Российской Федерации, на примере законодательства городов

Москвы и Санкт-Петербурга, а также Московской области.

Автор констатирует, что законодательство изученных им субъектов Российской Федерации в разной степени фрагментарно. Так, на уровне самостоятельных законов исследуемых субъектов Российской Федерации регулируются только вопросы ответственности за нарушение правил пользования пассажирским транспортом. Причем, например, в городе Москве указанный закон - это вообще единственный акт законодательной власти, регулирующий вопросы организации транспортного обслуживания населения в части транспортных услуг, предоставляемых жителям посредством организации пассажирских перевозок автомобильным транспортом.

Автор предлагает формировать систему законодательства субъектов Российской Федерации путем принятия закона субъекта Российской Федерации "Об общих принципах организации системы оказания транспортных услуг населению и муниципальным учреждениям" и в развитие его положений законов о минимальных стандартах транспортного обслуживания населения в субъекте Российской Федерации, об организации обслуживания населения автомобильным транспортом на территории субъекта Российской Федерации, об административной ответственности за нарушения в сфере оказания транспортных услуг населению.

В настоящее время тарифная политика и уровень тарифов определяются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Вместе с тем, по нашему мнению, критерии изменения тарифов, сроки их изменения, их система являются вопросами, затрагивающими каждого жителя субъекта Российской Федерации, и на этом основании имеют характер всеобщности, поэтому все вопросы тарифной политики должны быть предметом правового регулирования именно закона субъекта Российской Федерации - "О тарифной политике в сфере оказания транспортных услуг населению". Фактическое изменение тарифов, осуществляемое на основании закона, может оформляться решением высшего органа исполнительной власти субъекта Российской

ф ю. Кроме того, в зависимости от порядка утверждения целевых

программ субъекта Российской Федерации может потребоваться принятие законов и утверждение программы развития муниципального пассажирского транспорта в субъекте Российской Федерации.

Рассматривая вопросы правового регулирования оказания транспортных услуг по льготным тарифам, автор приходит к выводу, что действующие механизмы объявления льгот, их предоставления и последующей компенсации не способствуют устойчивому развитию городского автомобильного пассажирского транспорта и созданию достойного правового положения пассажира как равноправной стороны договора перевозки. Перевозчики, не получая обоснованной экономической компенсации за перевозку пассажиров льготных категорий, зачастую прикладывают все усилия для отказа в перевозке таких пассажиров, умаляя при этом права пассажира как потребителя. Представляется, что немалая доля проблем в этой сфере кроется в ненадлежащем правовом регулировании вопросов льготных перевозок пассажиров. Например, в Москве законами предоставляется право льготного проезда муниципальным служащим, выборным должностным лицам органов местного самоуправления, депутатам муниципальных собраний, молодым гражданам, государственным служащим. Практически ежегодно транспортным предприятиям Москвы возмещаются непокрытые убытки, однако точный учет этих категорий льготников не ведется, несмотря на введение различных проездных документов, транспортных карт и пр.

Предоставление права на получение транспортных услуг по льготным тарифам является элементом социальной поддержки населения. Социальная политика Российской Федерации в настоящее время ориентирована на переход к адресному распределению всех видов социальной поддержки. Право льготного или бесплатного проезда может иметь как федеральный, так и региональный характер. В перспективе это право, возможно, будет

ю См., например: О тарифах на проезд пассажиров пассажирским транспортом:

Распоряжение Премьера Правительства Москвы от 4 июля 2000 г. № 674-РП// Вестник мэрии Москвы. 2000. № 14.

предоставляться отдельным категориям граждан органами местного самоуправления и самостоятельно перевозчиками. Правовое регулирование предлагаемого порядка предоставления льгот может быть корректно реализовано системой актов органов исполнительной власти.

Во втором параграфе - "Правовое регулирование пассажирских перевозок автомобильным транспортом органами местного самоуправления" -исследуются действующие нормативные акты по обеспечению системы муниципальных пассажирских автомобильных перевозок, высказаны предложения по совершенствованию существующей нормативной базы, обосновано применение усовершенствованной модели нормативного регулирования данных отношений.

Отмечается, что условия договора между органами государственной власти и местного самоуправления, с одной стороны, и перевозчиком - с другой, должны быть достаточно четкими и отработанными. В акте органа местного самоуправления должны быть четко определены условия объявления конкурса.

Кроме того, целесообразно рекомендовать органам местного самоуправления нормативно устанавливать показатели качества выполняемых работ по транспортному обслуживанию в соответствии с минимальными социальными стандартами. Эти показатели должны отвечать принципам ясности и измеримости и свидетельствовать о степени удовлетворенности населения работой перевозчика.

В третьем параграфе - "Договор о перевозке пассажира как средство регулирования пассажирских перевозок автомобильным транспортом" -исследуются условия конкретных договоров о перевозке пассажиров, правила перевозок пассажиров, разрабатываемые перевозчиками. Автором проанализированы условия конкретных договоров перевозки пассажиров, применяемых на автомобильном транспорте. При этом договоры рассматриваются как средство регулирования общественных отношений по перевозке пассажира. Условия договоров, а также правила перевозки, которые

также могут быть рассмотрены как содержащие конкретные условия договоров, заключаемых пассажиром с перевозчиком, как и нормативные акты, призваны определенным образом регулировать возникающие в конкретной ситуации отношения.

Изучая правила перевозки, которые зачастую являются единственным письменным документом, к которому обращаются конечные потребители транспортных услуг, автор обнаружил в них ряд недостатков. В связи с этим в диссертационном исследовании разработаны и обоснованы рекомендации по совершенствованию применяемых на практике правил перевозки и договоров перевозки пассажира автомобильным транспортом.

В заключении подводятся итоги исследования, излагаются выводы и вносятся предложения по совершенствованию правового регулирования пассажирских перевозок автомобильным транспортом, содержательно раскрытые в диссертации и в тезисном виде отраженные в автореферате.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:

1. Ахундов Р. Особенности договора перевозки пассажиров// Право и
жизнь. № 78 (1). 2005. - 0,5 п.л.

2. Ахундов Р. К вопросу о правовом регулировании оказания услуг в
сфере транспорта//Право и жизнь. № 77 (13). 2004. - 0,6 п.л.